PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR

EXPEDIENTE: SRE-PSC-69/2017

DENUNCIANTE: MORENA

DENUNCIADO: PARTIDO ACCIÓN NACIONAL

MAGISTRADO PONENTE: CLICERIO COELLO GARCÉS

SECRETARIOS: LUIS RODRIGO GALVÁN RÍOS

Ciudad de México, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

SENTENCIA por la que se determina, por un lado, la existencia de las infracciones objeto del procedimiento especial sancionador iniciado en contra del Partido Acción Nacional[1], consistentes en calumnia  e uso indebido de la pauta, ésta última infracción derivado del incumplimiento de los parámetros establecidos para salvaguardar el interés superior de la niñez en la propaganda electoral del referido partido político; y, por el otro, la inexistencia de la infracción consistente en el uso indebido de la pauta, por la difusión de propaganda con elementos que configuran violencia política de género. Lo anterior, derivado de la difusión en radio y televisión del promocional denominado “3 de 3”, en el contexto de la etapa de campañas del proceso electoral que se celebra actualmente en el Estado de México.

A N T E C E D E N T E S

I. Proceso electoral en el Estado de México

1.        Inicio del proceso electoral local. El siete de septiembre de dos mil dieciséis, inició el proceso electoral en el Estado de México[2] para renovar, el cargo de Gobernador.

2.        Precampaña, campaña y jornada electoral. Asimismo, la etapa de precampaña en dicha elección se desarrolló en el periodo comprendido del veinticuatro de enero al tres de marzo de dos mil diecisiete.[3]

3.        Por su parte, el período de campaña tiene verificativo del tres de abril al treinta y uno de mayo; en tanto que la jornada electoral se celebrará el cuatro de junio.[4]

II. Sustanciación del procedimiento especial sancionador

5.        Radicación, admisión e investigación preliminar. Mediante acuerdos de fecha dos de mayo, la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral[5] de la Secretaría Ejecutiva del Instituto Nacional Electoral[6] radicó la citada denuncia con la clave UT/SCG/PE/MORENA/CG/107/2017, admitió a trámite la misma y ordenó a la Oficialía Electoral del INE verificar el contenido de diversas páginas de internet solicitadas por el partido político denunciante.

6.        Medidas cautelares. Posteriormente, mediante acuerdo ACQyD-INE-74/2017 de fecha tres de mayo, la Comisión de Quejas y Denuncias del INE declaró improcedentes las medidas cautelares solicitadas por el partido político denunciante, al considerar que bajo la apariencia del buen derecho y bajo una óptica preliminar, el promocional tiende a realizar una crítica dura a la candidata Delfina Gómez Álvarez, relacionada con su desempeño en diversos cargos públicos, tal y como otrora Directora de un plantel estudiantil, Alcaldesa del Municipio de Texcoco y Diputada Federal, que se basa en datos estadísticos aparentemente respaldados por diversas fuentes informativas.

7.        Por otra parte, la Comisión de Quejas y Denuncias del INE declaró la improcedencia de las medidas cautelares solicitadas en relación a la supuesta violencia política de género, al considerar que bajo la apariencia del buen derecho, en el promocional no se aprecia que la critica que se emite en los mensajes denunciados tengan como base la calidad de mujer de la candidata aludida.

8.        Recurso de revisión del procedimiento especial sancionador. Inconforme con la determinación de las medidas cautelares, MORENA interpuso recurso de revisión, el cual quedó registrado en la Sala Superior con el número de expediente SUP-REP-89/2017, misma que confirmó el acuerdo impugnado.

9.        Actuación de oficio por parte de la autoridad instructora. El once de mayo, la Autoridad Instructora determinó oficiosamente realizar diligencias de investigación relacionadas con la probable participación de menores de edad en el promocional denunciado, mismas que se desahogaron en su oportunidad.

10.     Emplazamiento y audiencia de ley. El dieciocho de mayo, la autoridad instructora determinó emplazar a las partes para que comparecieran a la audiencia de pruebas y alegatos, misma que tuvo verificativo el veintidós de mayo siguiente.

11.     Remisión del expediente a la Sala Especializada. El veintidós de mayo, mediante oficio INE-UT/4446/2017, el Titular de la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral de la Secretaría Ejecutiva del INE remitió a este órgano jurisdiccional las constancias del expediente, así como el informe circunstanciado respectivo.

12.     En su oportunidad, el sumario fue enviado a la Unidad Especializada para la Integración de los Expedientes de los Procedimientos Especiales Sancionadores de esta Sala Especializada, a efecto de que verificara su debida integración.[7]

13.     Turno a ponencia. El veintitrés de mayo, el Magistrado Presidente acordó integrar el expediente SRE-PSC-69/2017 y turnarlo a la ponencia a su cargo.

14.     Radicación. En su oportunidad, el Magistrado Ponente radicó el expediente al rubro indicado y se procedió a elaborar el proyecto de resolución.

C O N S I D E R A C I O N E S

PRIMERA. COMPETENCIA

15.     Esta Sala Especializada es competente para resolver el presente asunto, porque se trata de un procedimiento especial sancionador en el que se denuncia la difusión de un promocional en radio y televisión pautado por el PAN, cuyo contenido y expresiones, a juicio del partido político denunciante, actualiza las infracciones de calumnia, uso indebido de la pauta y violencia política de género[8], las cuales constituyen infracciones de competencia exclusiva del ámbito federal.[9]

16.     Lo anterior, con fundamento en los artículos 41, Base III, Apartado D y 99 párrafo cuarto fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[10]; 192 y 195 fracción XIV de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como 470, párrafo 1, inciso a), 476 y 477 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.[11]

SEGUNDA. CUESTIONES PREVIAS.

        Legitimación de MORENA para denunciar la posible calumnia hacia su candidata.

17.     Cabe precisar, que el partido político denunciante en su escrito de queja aduce que el promocional denunciado contiene frases calumniosas en contra de la Candidata a Gobernadora para el Estado de México Delfina Gómez Álvarez

18.     Al respecto, la Sala Superior ha determinado, por una parte, que no sólo las personas físicas pueden ser objeto de calumnia sino también los partidos políticos, pues conforme a lo previsto en el artículo 25 fracción VI del Código Civil Federal y 3, párrafo 1 de la Ley de Partidos, son personas jurídicas de interés público y, por ende, tienen legitimación activa para denunciar hechos que estimen calumniosos en su perjuicio.

19.     Por otro lado, en el SUP-REP-92/2015, sostuvo que los partidos políticos se encuentran legitimados para denunciar que existe calumnia en su contra y en contra de servidores públicos emanados de sus filas, al existir un vínculo indisoluble entre los partidos políticos y dichos sujetos.[12]

20.     De ahí que en estos casos, el partido político esté legitimado para presentar una denuncia de calumnia no sólo por su propio derecho, sino también en relación a servidores públicos, que dice emanan de sus filas, porque de comprobarse la imputación de hechos o delitos falsos (calumnia) en contra de éstos, le generaría una afectación a la imagen del instituto político en mención de frente a un proceso electoral, lo cual no prejuzga sobre el fondo del asunto, sino sólo se refiere a la posibilidad de denunciar a nombre de otros sujetos.

21.     Lo anterior, debe entenderse sólo para aquellos supuestos en los que el partido político pudiera resentir una afectación con impacto en algún proceso electoral.

22.     Bajo esa perspectiva, se analizarán las frases que señala el denunciante como calumniosas, en lo que podría incidir en la imagen del citado instituto político[13].

        Legitimación de MORENA para denunciar actos de violencia política en contra de su candidata.

23.     MORENA señala que los promocionales denunciados generan violencia política en perjuicio de Delfina Gómez Álvarez por su condición de género, al mencionar la frase “para resolver los problemas del Estado de México se necesita a alguien que si pueda y Delfina no puede”.

24.     Al respecto, esta Sala Especializada considera que MORENA con motivo de su naturaleza de entidad de interés público, está legitimado para denunciar hechos que aparentemente puedan constituir discriminación por cuestiones de género, así como la posible violencia política en contra de las mujeres como grupo en situación de vulnerabilidad, respecto a su participación en la vida política del país[14], y en concreto, respecto a su candidata, al existir un vínculo indisoluble entre ambos.

25.     Por otra parte, si bien como lo refiere el Protocolo para Atender la Violencia Política contra las Mujeres, la vía más adecuada para impugnar la violencia política en contra de las mujeres es el juicio para la protección de los derechos político-electorales, ésta puede presentarse en asuntos que se ventilan en diferentes procesos, y como acontece en el caso, en el procedimiento especial sancionador los partidos políticos están legitimados para denunciar conductas que vulneran la normativa electoral, y en tanto entes de interés público pueden deducir acciones tuitivas[15].

TERCERA. CONTROVERSIA A RESOLVER

26.     Esta Sala Especializada considera que los aspectos a dilucidar ante la jurisdicción electoral federal son:

        La presunta infracción a lo previsto en los artículos 41 base III, Apartado C, primer párrafo de la Constitución Federal, en relación al 247, párrafos 1 y 2; 443, párrafo 1, incisos a), j) y n), de la Ley General; y 25, párrafo 1, incisos a), o) y u), de la Ley General de Partidos Políticos, atribuible al PAN, por la difusión del promocional denominado “3 de 3” en radio y televisión, identificado con los folios RA00517-17 y RV00526-17, respectivamente, en el contexto de la etapa de campañas del proceso electoral que se celebra actualmente en el Estado de México, lo cual, desde la perspectiva del partido político denunciante, constituye calumnia en perjuicio de la candidata de MORENA a la Gubernatura del Estado de México, Delfina Gómez Álvarez.

        La presunta vulneración a lo dispuesto en los artículos 443, párrafo 1, incisos a) y n), de la Ley General y 25, párrafo 1, incisos a) y u), de la Ley de Partidos, así como del Protocolo para Atender la Violencia Política Contra las Mujeres, en perjuicio de Delfina Gómez Álvarez, atribuible al PAN por uso indebido de la pauta, al haber difundido el promocional referido, con elementos que aparentemente constituyen violencia política de género en perjuicio de la candidata de MORENA a la Gubernatura del Estado de México, Delfina Gómez Álvarez.

        La presunta vulneración a lo previsto en los artículos 4, 6, párrafo 1, 41, Base III de la Constitución Federal; 247, párrafo 1, 443, incisos a), b) y n) y 470, párrafo 1, inciso a) de la Ley General; 25, párrafo 1, incisos a) y u) de la Ley General de Partidos Políticos; numerales 76 y 77 de la Ley General de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes; 19, párrafo 3, del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles; 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño; así como numerales 7 al 14 de los lineamientos expedidos por el Consejo General del Instituto Nacional Electoral identificado con la clave “INE/CG20/2017”, atribuible al PAN, por el presunto uso indebido de la pauta, derivado de la aparición de infantes en el promocional de televisión “3 de 3”, identificado con la clave “RV00526-17”, que pudiera configurar una afectación al interés superior de la niñez.

CUARTA. PRONUNCIAMIENTO DE FONDO

I.                    VALORACIÓN PROBATORIA

27.     A continuación se describen y valoran las probanzas relacionadas con los hechos materia de la Litis que obran en el expediente:

A.   Difusión del promocional denunciado

28.     Mediante acta circunstanciada del dos de mayo, la Oficialía Electoral del INE certificó el portal de pautas del INE a efecto de corroborar la existencia y contenido del promocional denominado “3 de 3”, identificado con los folios RA00517-17 y RV00526-17, para radio y televisión, respectivamente.

29.     Por su parte, la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos[16] del INE, mediante comunicación número DEPPP-2017-3181, de fecha nueve de mayo, informó que el PAN durante la etapa de campañas del proceso electoral 2016-2017 para la elección de Gobernador en el Estado de México, pautó el promocional denunciado en el periodo comprendido del treinta de abril al tres de mayo.

30.     Asimismo, indicó que el Sistema Integral de Verificación y Monitoreo generó un reporte de detecciones respecto de dichos promocionales de conformidad con la siguiente tabla:

31.     Cabe destacar que el sistema integral de gestión de requerimientos, constituye un programa electrónico de comunicación institucional entre las diversas áreas del INE, que en el presente caso, fue utilizado por la DEPPP para responder a los requerimientos efectuados por la autoridad instructora.[17]

32.     En este sentido, con base en las pruebas antes descritas se tiene acreditada la difusión y contenido de los promocionales en los términos referidos, dado que los informes de la DEPPP y las certificaciones realizadas por la Oficialía Electoral del INE, constituyen documentales públicas con valor probatorio pleno, de conformidad con el artículo 462, párrafo 2, de la Ley General, al ser emitidos por una autoridad competente en ejercicio de sus funciones y no estar contradichos por elemento de prueba alguno.

B.   Pruebas aportadas por el Secretario Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Publica de la Secretaría de Gobernación

34.     Mediante escrito de cuatro de mayo, el Director de lo Contencioso Adscrito a la Dirección General de Asuntos Jurídicos, en sustitución del Secretario Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública de la Secretaría de Gobernación, informó lo siguiente:

a)    Que de conformidad con el artículo 12, fracción XII del Reglamento del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública, corresponde al Centro Nacional de Información establecer los mecanismos necesarios de acopio de datos que permitan analizar la incidencia criminológica en el país.

b)    Que de conformidad con la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, la información relativa a la incidencia delictiva en el país es recopilada, depurada y actualizada con la información que consta en Averiguaciones Previas o Carpetas de Investigación; y que corresponde a la Procuraduría General de la República, a las Procuradurías Generales de Justicia o Fiscalías Generales de los Estados, proporcionar los datos relacionados con los delitos del fuero federal o común, respectivamente.

c)     En ese sentido, adjuntó en disco magnético y copias certificadas la información relacionada con el índice de secuestros en los municipios que comprenden el Estado de México; el ranking por número de secuestros a nivel Estatal y Nacional; y, el índice de secuestros por cada 100,000 mil habitantes en los municipios que comprenden el Estado de México.

35.     El oficio remitido por el Director de lo Contencioso Adscrito a la Dirección General de Asuntos Jurídicos y sus anexos, deben considerarse una documental pública con valor probatorio pleno, de conformidad con el artículo 462, párrafo 2, de la Ley General, al ser emitida por una autoridad competente en ejercicio de sus funciones y no estar contradichos por elemento de prueba alguno.

C.   Pruebas aportadas por el Secretario de Educación del Estado de México

38.     Mediante oficio de once de mayo, el representante legal de la Secretaría de Educación del Gobierno del Estado de México en conjunto con la Coordinación Estatal del Servicio Profesional Docente y la Subsecretaría de Educación Básica y Normal, informó lo siguiente:

a)    Que la ciudadana Delfina Gómez Álvarez obtuvo el primero de marzo de dos mil dos, promoción a Director Escolar Preescolar y Primaria en la CCT 15EPR0562F, turno Matutino, que corresponde a la Escuela Primaria “Nezahualcóyotl” en el Municipio de Texcoco.

b)    Que desde el primero de febrero y abril de dos mil doce, se encuentra con licencia sin goce de sueldo, a sus funciones de Subdirectora Escolar y Directora Escolar, respectivamente, las cuales han sido prorrogadas continuamente hasta la fecha.

c)     Que los resultados de la Evaluación Nacional de Logro Académico en Centros Escolares (ENLACE)[18] desde su aplicación en 2006 hasta el año 2012 en la Escuela Primara “Nezahualcóyotl” y su comparativo con la media nacional y del Estado de México, se adjuntan en copias certificadas como anexos.

39.     El oficio remitido por el representante legal de la Secretaría de Educación del Gobierno del Estado de México y sus anexos, deben considerarse una documental pública con valor probatorio pleno, de conformidad con el artículo 462, párrafo 2, de la Ley General, al ser emitida por una autoridad competente en ejercicio de sus funciones y no estar contradicho por elemento de prueba alguno.

D.   Pruebas aportadas por la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Cámara de Diputados de la LXIII Legislatura

41.     Mediante oficio de cinco de mayo, el Director General de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Cámara de Diputados LXIII Legislatura, informó lo siguiente:

a)    Que la ciudadana Delfina Gómez Álvarez es Diputada Federal Propietaria en el Estado de México para el periodo comprendido del 2015 al 2018, haciendo la precisión que a partir del día quince de enero del año dos mil diecisiete, solicitó licencia por tiempo indefinido.

b)    Que en su labor como diputada federal, la ciudadana Delfina Gómez Álvarez presentó cinco iniciativas como proponente, y en setenta y un iniciativas aparece como adherente, es decir que no siendo ella la autora o promovente principal, registró posteriormente su apoyo a las mismas.

c)     Que la iniciativa con proyecto de Decreto por el que se declara el quince de octubre de cada año como “Día Nacional del Amaranto”, fue presentada originalmente el dieciocho de octubre de dos mil dieciséis, por los legisladores federales Blanca Margarita Cuata Domínguez, Norma Xóchitl Hernández Colín y Rodrigo Abdala Dartigues, integrantes del Grupo Parlamentario de MORENA, haciendo la precisión de que la ciudadana Delfina Gómez Álvarez, posteriormente se unió como adherente a la misma.

42.     El oficio remitido por el Director General de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Cámara de Diputados debe considerarse una documental pública con valor probatorio pleno, de conformidad con el artículo 462, párrafo 2, de la Ley General, al ser emitida por una autoridad competente en ejercicio de sus funciones y no estar contradichos por elemento de prueba alguno.

E.    Certificaciones realizadas por la autoridad instructora

43.     Mediante actas circunstanciadas de dos, cuatro y catorce de mayo la autoridad instructora certificó la existencia y el contenido de los siguientes portales de internet:

                    Portales referidos al índice de secuestros registrados en el Municipio de Texcoco, aportado por MORENA:

o        http://www.secretariadoejecutivo.gob.mx/incidencia-delictiva/incidencia-delictiva-fuero-comun.php

o        http://www.conapo.gob.mx/es/CONAPO/Proyecciones_Datos

                    Portal referido al listado de iniciativas de ley presentadas por la entonces Diputada Federal Delfina Gómez Álvarez, aportado por MORENA:

o        http://sitl.diputados.gob.mx/LXIII_leg/iniciativas_por_pernplxiii.php?iddipt=163&pert=3

                    Portal referido a los resultados de la Prueba ENLACE en los planteles estudiantiles pertenecientes al Estado de México, aportado por MORENA:

o        http://www.enlace.sep.gob.mx/ba/resultados_anteriores/

44.     Por otro lado, en relación a las notas periodísticas cuya certificación solicitó MORENA, el dos de mayo la autoridad instructora certificó la existencia y contenido de las mismas, cuyo resultado arrojó en suma lo siguiente:

45.     Por otro lado, el once de mayo durante el desahogo de la investigación, la autoridad instructora a fin de contar con más elementos para resolver sobre el fondo de la controversia certificó el contenido y existencia de los dos encabezados de notas periodísticas que se despliegan en el promocional denunciado, cuyos resultados fueron los siguientes:

46.     En este sentido, las pruebas antes descritas constituyen documentales públicas con valor probatorio pleno, de conformidad con el artículo 462, párrafo 2, de la Ley General, al ser emitidos por una autoridad competente en ejercicio de sus funciones y no estar contradichos por elemento de prueba alguno.

47.     Con la precisión de que en el caso de la certificación de notas periodísticas, su alcance probatorio es únicamente en relación a que la certificación aconteció en sus términos, más no sobre la veracidad de lo ahí contenido; por ende, su alcance probatorio es meramente indiciario, pues se trata de la opinión y perspectiva de los periodistas sobre los sucesos que se relatan[19].

II. ESTUDIO DE LAS INFRACCIONES

1)     CALUMNIA

        Marco Normativo

48.     El artículo 41, base III, apartado C, de la Constitución Federal establece que los partidos políticos nacionales tendrán derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social, pero que en la propaganda política o electoral que difundan, deberán abstenerse de expresiones que calumnien a las personas.

49.     En igual sentido, los artículos 247, párrafo 2, 443, párrafo 1, inciso j), y 445, párrafo 1, inciso f), de la Ley General; así como el artículo 25, párrafo 1, inciso o), de la Ley General de Partidos Políticos, disponen que la propaganda política o electoral que difundan los partidos políticos y candidatos, deberá abstenerse de expresiones calumniosas a las personas o a los partidos políticos.

50.     Por su parte, el artículo 471, párrafo 2, de la Ley General establece que debe entenderse por calumnia la imputación de hechos o delitos falsos con impacto en un proceso electoral.

51.     Al respecto, la Sala Superior de este Tribunal Electoral ha sostenido que el concepto de calumnia en el contexto electoral, se circunscribe a la imputación de hechos o delitos falsos con impacto en la materia electoral, señalando que tal concepto debe representar la guía esencial para los operadores jurídicos, a efecto de establecer si un determinado mensaje es efectivamente constitutivo de calumnia[20].

52.     La prohibición normativa precisada, de conformidad con su objeto y fin constitucional, se enmarca en lo dispuesto por los artículos 6° y 7° de la propia Constitución Federal, que establecen entre otras cuestiones, que la manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público.

53.     Asimismo, se estableció como límite a la propaganda política y electoral el uso de expresiones que calumnien a las personas, ya sea en el contexto de una opinión, información o debate, en concordancia con la obligación de respeto a los derechos de terceros.

54.     En esa sintonía el artículo 443, apartado 1 de la Ley General, tipifica como infracciones de los partidos a la ley, la calumnia con motivo de la propaganda política o electoral en el inciso j) y, en general, la comisión de otras faltas a la ley en el inciso n), dentro de las cuales están previstas las expresiones no amparadas por el artículo 6° de la Constitución Federal.

55.     Por otra parte, es dable precisar que el debate en temas de interés público debe ser desinhibido, robusto y abierto, pudiendo incluir ataques cáusticos y desagradablemente mordaces, en general, ideas que puedan ser recibidas desfavorablemente por sus destinatarios y la opinión pública, de modo que no sólo se encuentran protegidas las ideas que son recibidas favorablemente o las que son vistas como inofensivas o indiferentes. Estas son las demandas de una sociedad plural, tolerante y abierta, sin la cual no existe una verdadera democracia.[21]

56.     Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación[22] determinó que la prohibición de la censura no implica que la libertad de expresión no tenga límites o que el legislador no esté legitimado para emitir normas sobre el modo de su ejercicio, además, el artículo 7º Constitucional evidencia con claridad la intención de contener dentro de parámetros estrictos las limitaciones a la libertad de expresión y difusión al establecer que ésta no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública.

57.     Así, la crítica aceptable debe ampliarse sin considerar como transgresión a la normativa electoral la manifestación de ideas, expresiones u opiniones que apreciadas en su contexto, aporten elementos que permitan la formación de una opinión pública libre, la consolidación del sistema de partidos y el fomento de una auténtica cultura democrática.

58.     En lo atinente al debate político, el ejercicio de tales prerrogativas ensancha el margen de tolerancia frente a juicios valorativos, apreciaciones o aseveraciones vertidas en esas confrontaciones, cuando se actualice en el entorno de temas de interés público en una sociedad democrática.[23]

59.     Por ende, se ha privilegiado una interpretación favorecedora de la libertad de expresión, para evitar restringir indebidamente ese derecho fundamental en perjuicio de los candidatos, partidos políticos y de la sociedad en general. Ello no significa que la persona o institución objeto de una manifestación que no coincida con la opinión del emisor deba tolerarla de manera absoluta, ya que precisamente en ejercicio de su libertad de expresión puede debatirla, siendo precisamente el modelo de comunicación que se busca en un Estado democrático y reconocido constitucionalmente, el permitir la libre emisión y circulación de ideas.

        Caso concreto

60.     En el escrito de denuncia MORENA sustancialmente aduce que el promocional denunciado constituye calumnia en contra de su candidata a la Gubernatura del Estado de México, Delfina Gómez Álvarez, en virtud de que se presentan hechos falsos a la ciudadanía en relación a su desempeño como otrora Directora de un plantel estudiantil, Alcaldesa del Municipio de Texcoco y Diputada Federal, respectivamente. En particular señala que:

     Constituye un hecho falso el señalamiento relativo a que “6 de cada 10 de sus alumnos reprobaron la prueba ENLACE”, dado que el promedio de resultados “suficientes” de la prueba ENLACE, fue del 84% en el periodo que va del 2006 al 2012, cuando Delfina Gómez Álvarez era Directora de la Escuela Primaria “Nezahualcóyotl”[24], de conformidad con la información desplegada en el portal de internet de la Secretaría de Educación Pública.

     Constituye un hecho falso el señalamiento relativo a que “dejó a Texcoco como el 1er lugar en secuestros en el Estado”, ya que en el periodo que va del 2013 al 2015, cuando Delfina Gómez Álvarez fue Alcaldesa en Texcoco, dicha municipalidad ocupó el noveno (2013), sexto (2014) y cuarto (primer trimestre de 2015) lugar, en número de secuestros registrados por municipio en el Estado de México, de conformidad con la información desplegada en el portal de internet del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública de la Secretaría de Gobernación.

     Constituye un hecho falso el señalamiento relativo a que “la inicitiva más importante que presentó fue conmemorar el dia del amaranto”, en virtud de que Delfina Gómez Álvarez, en su momento como Diputada Federal, nunca presentó una iniciativa en ese sentido, de conformidad con la información desplegada en el portal de internet de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.

61.     Por último, aducen que constituye calumnia en perjuicio de la candidata Delfina Gómez Álvarez, la circunstancia de que el promocional despliegue de manera manipulada dos encabezados de notas periodísticas, puesto que: 1) la nota titulada “En Texcoco denuncian desaparición de familia” está sacada de contexto y no representan la realidad de los hechos; y, 2) los hechos a que se refiere la nota titulada “Tupen extorsiones a curas en Texcoco” acontecieron en un municipio distinto al de Texcoco, por ende no se encontraban dentro del ámbito geográfico de responsabilidad de la otrora Presidenta Municipal de Texcoco, Delfina Gómez Álvarez.

62.     Lo anterior, de conformidad con tres notas periodísticas aportadas por MORENA, en donde a su consideración, se narran los hechos que efectivamente sucedieron y, por ende, acreditan la falsedad de la información presentada por el PAN en el promocional denunciado.

63.     Establecido lo anterior, a fin de dilucidar la controversia en el presente asunto, resulta indispensable analizar el promocional de radio y televisión en conjunto, sin que se advierta la necesidad de realizar un análisis independiente, en razón de que el contenido es sustancialmente el mismo:

64.     Ahora bien, del análisis integral y contextual del promocional referido, este órgano jurisdiccional considera que se actualiza el ilícito de calumnia electoral, pues el contenido del mismo representa la imputación directa de hechos falsos a la candidata de MORENA Delfina Gómez Álvarez, con impacto en el proceso electoral que actualmente se celebra en el Estado de México para renovar la Gubernatura.

65.     Lo anterior, ya que se considera que resulta contrario a derecho que el PAN en su propaganda electoral de campaña difunda de manera falsa, información y datos estadísticos, relacionados con el desempeño de diversos cargos públicos ocupados en el pasado por la candidata Delfina Gómez Álvarez, como Directora de un plantel estudiantil y Alcaldesa del Municipio de Texcoco, con la finalidad de disminuir la percepción que tiene la ciudadanía sobre su capacidad en el servicio público y consecuentemente, restarle adeptos a su candidatura.

66.     Por un lado, el señalamiento relativo a que “no pudo como Directora de escuela, 6 de cada 10 de sus alumnos reprobaron la prueba ENLACE”, se estima que resulta falso, no obstante que en el promocional se cite expresamente “Fuente: SEP”, como fuente informativa de la estadística referida, ya que de conformidad con las constancias que obran en autos, la propia Secretaría de Educación del Estado de México, desvirtuó esa información.

67.     A fin de contextualizar lo anterior, conviene precisar que la Prueba ENLACE[25] constituye una evaluación anual que a nivel Educación Básica (Primaria y Secundaria), mide los conocimientos y las habilidades de los estudiantes en las asignaturas de Matemáticas y Español, en los últimos cuatro grados de Primaria (4to a 6to grado) y en todos los grados de Secundaria, la cual se aplica en todas las escuelas primarias y secundarias del país, tanto públicas como privadas, desde el año 2006 cuando inició su implementación.

68.     Los resultados de la Prueba ENLACE expresan el porcentaje de alumnos evaluados por nivel de logro, que describe el tipo de conocimientos y habilidades alcanzados por los alumnos en las áreas evaluadas. Los referidos niveles se clasifican de la siguiente forma:

        INSUFICIENTE: Los conocimientos y habilidades evaluados no son los necesarios para seguir aprendiendo satisfactoriamente los contenidos de español y matemáticas.

        ELEMENTAL: Posee una pequeña parte de los conocimientos y habilidades evaluados que son suficientes para continuar aprendiendo satisfactoriamente los contenidos de español y matemáticas.

        BUENO: Domina la mayoría de los conocimientos y habilidades evaluadas; y,

        EXCELENTE: Tiene la totalidad de los conocimientos y habilidades evaluadas.

69.     Por tanto, de conformidad con lo afirmado por la Secretaría de Educación Pública del Estado de México, podría interpretarse que quienes obtuvieron resultado insuficiente no aprobaron la prueba.[26]

70.     Precisado lo anterior, conviene traer a colación la información proporcionada por la institución educativa referida, en relación a los resultados de la prueba ENLACE en los alumnos de la Escuela Primaria “Nezahualcóyotl” durante el periodo 2006-2012, el cual concuerda con la temporalidad en la que Delfina Gómez Álvarez fungió como Directora de dicho plantel (2002-2012), y que refleja el porcentaje de alumnos en cada nivel de logro (Insuficiente, Elemental, Bueno y Excelente) por grado escolar, así como el comparativo con la media nacional y en relación con la totalidad de
planteles del Estado de México.  

71.     Del análisis de la información prevista, se advierte que en ambas materias, el porcentaje más alto de los estudiantes de la Escuela Primaria “Nezahualcóyotl”, que se ubicaron en el nivel de logro INSUFICIENTE, es del 20.1% en Español y, 19.50%[27] en Matemáticas, lo cual representa de manera proporcional a 2 de cada 10 alumnos evaluados.

72.     En otras palabras, la cifra de alumnos que, conforme a la prueba ENLACE, no tuvieron los conocimientos y habilidades necesarias para seguir aprendiendo satisfactoriamente los contenidos de Español y Matemáticas, y que por ende no aprobaron dicha evaluación, es en promedio del 20%, y en ningún momento sobrepasa el 60%, lo cual representaría efectivamente a 6 de cada 10 alumnos evaluados, como categóricamente lo refiere el PAN en el promocional denunciado.

73.     En ese sentido, es que se considera que el PAN calumnió a Delfina Gómez Álvarez, en su calidad de otrora Directora de la Escuela Primaria “Nezahualcóyotl”, al mencionar en su propaganda que: “6 de cada 10 de sus alumnos reprobaron la prueba ENLACE”, pues dicha estadística resulta indiscutiblemente falsa de conformidad con la información proporcionada por la Secretaría de Educación del Estado de México, organismo facultado legalmente para proveer los resultados de la prueba ENLACE respecto de los planteles ubicados en dicha entidad federativa[28].

74.     Hay que recordar que el derecho fundamental a la libertad de expresión, conforme a los previsto en el artículo 6° de la Constitución Federal y 13° de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, no es un derecho absoluto, sino que admite ciertas restricciones cuando entra en conflicto con otros derechos, las cuales deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás, la seguridad nacional, el orden público, etc.

75.     Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y este Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación han sustentado de manera reiterada que la difusión de opiniones o juicios de valor sobre hechos, dada sus naturaleza subjetiva, no están sujetas a un análisis o canon de veracidad, pues son producto del convencimiento interior del sujeto que las expresa; sin embargo tal calidad sí es exigible, en todo caso, cuando simplemente se afirmen hechos, con la precisión de que cuando exista una unión de hechos y opiniones, en donde los primeros sirvan de marco referencial para los segundos y no exista la posibilidad de establecer un límite claro entre ellos, no será exigido el canon respectivo.

76.     En la especie, el promocional claramente distingue entre las opiniones del emisor: “Para resolver los problemas del Estado de México se necesita a alguien que si pueda y Delfina no puede”; y, “Ella es Delfina Gómez y desperdicio tres veces la oportunidad de hacer un cambio” y las manifestaciones que se realizan sobre hechos y datos estadisticas concretos: “6 de cada 10 de sus alumnos reprobaron la prueba ENLACE”, en donde además se cita expresamente una supuesta fuente informativa “Fuente: SEP”, lo cual constituye un elemento fundamental para catalogar dicha manifestación como un hecho y distinguirlo de una opinión, tomando en consideración que dada la naturaleza de las opiniones, éstas no admiten fuentes informativas.

77.     Por tanto, si los hechos estadísticos difundidos por el PAN en relación al desempeño de Delfina Gómez Álvarez como Directora de un plantel estudiantil, fueron difundidos de manera falsa y con la firme intención de disminuir la percepción que tiene la ciudadanía sobre sus capacidades en el servicio público y, por ende, restarle votos a su candidatura, es que se concluye que el promocional denunciado rebasó los límites establecidos a la libertad de expresión en el artículo 6° de la Constitución Federal, pues vulneró el derecho a la honra y reputación de la candidata sin justificación alguna, y consecuentemente, vició la voluntad del electorado en perjuicio de los principios de libertad y autenticidad del sufragio, lo cual redunda en la equidad en la contienda.

78.     Si bien el tema que se plantea en el promocional pudiera ser de interés público, tomando en consideración que Delfina Gómez Álvarez es una figura pública por ser actualmente candidata de MORENA a la Gubernatura del Estado de México y otrora Alcaldesa de Texcoco y Diputada Federal y, por tanto, su umbral de tolerancia frente a la crítica debe ampliarse, ello no justifica la descalificación o minimización de su derecho a la honra y reputación, mediante la difusión de información falsa.

79.     Sirve de sustento a lo anterior, la jurisprudencia 14/2007 de rubro: “HONRA Y REPUTACIÓN. SU TUTELA DURANTE EL DESARROLLO DE UNA CONTIENDA ELECTORAL SE JUSTIFICA POR TRATARSE DE DERECHOS FUNDAMENTALES QUE SE RECONOCEN EN EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.”

80.     Lo anterior, privilegia que la dimensión social de la libertad de expresión, esto es, el derecho de la sociedad a recibir información de interés general y relevancia pública, sea ejercida sobre información veraz y no manipulada, soportada en hechos reales susceptibles de comprobación y no apoyados en ficciones mal intencionadas[29], lo que ocasionó que el electorado no pueda ejercer su voto de manera libre e informada.

81.     Máxime que de conformidad con los resultados de la Prueba ENLACE en la temporalidad que nos ocupa, los alumnos de la Escuela Primaria “Nezahualcóyotl” que no aprobaron la misma, se ubicaron, en el mayor de los casos, por debajo de la media Estatal y Nacional, lo cual, robustece el criterio adoptado en la presente resolución, en el sentido de que el PAN tergiversó la información con la finalidad de restarle adeptos a la candidata en el proceso electoral que se celebra actualmente en el Estado de México.

82.     Con la precisión de que este órgano jurisdiccional estima que en el contexto de la etapa de campañas de un proceso electoral, resulta importante que la ciudadanía obtenga insumos informativos fehacientes y confiables, a fin de propiciar un voto libre e informado, sobre todo cuando los partidos políticos citen expresamente fuentes informativas al momento de confeccionar su propaganda electoral.

83.     Por otro lado, también constituye un hecho falso el señalamiento relativo a que “tampoco pudo como Alcaldesa, dejó a Texcoco como el 1er lugar en secuestros en el Estado”, no obstante que en el promocional se cite expresamente “Fuente: Secretariado del Sistema de Seguridad Pública” como fuente informativa de la estadística referida, ya que de conformidad con las constancias que obran en autos, el propio Secretariado Ejecutivo de del Sistema Nacional de Seguridad Pública de la Secretaría de Gobernación, desvirtuó esa información.

84.     A fin de contextualizar lo anterior, conviene precisar que conforme al artículo 21 de la Constitución Federal, el Ministerio Público y las instituciones policiales de los tres órdenes de gobierno en el país deberán coordinarse entre sí para cumplir los objetivos de la seguridad pública y conformarán el Sistema Nacional de Seguridad Pública, que entre otras cosas, tiene las siguientes facultades:

b) El establecimiento de las bases de datos criminalísticos y de personal para las instituciones de seguridad pública. Ninguna persona podrá ingresar a las instituciones de seguridad pública si no ha sido debidamente certificado y registrado en el sistema.

85.     Asimismo, de conformidad con los artículos 109 y 110 de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, reglamentaria del artículo constitucional referido, la Federación, los Estados, el Distrito Federal (CDMX) y los municipios, suministrarán, intercambiarán, sistematizarán, consultarán, analizarán y actualizarán, la información que diariamente se genere sobre seguridad pública mediante los sistemas e instrumentos tecnológicos respectivos.

86.     Además, dichos integrantes están obligados a compartir la información sobre seguridad pública que obre en sus bases de datos, con el Centro Nacional de Información, unidad administrativa perteneciente al Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública, que entre sus funciones están las siguientes[30]:

X. Vigilar que las instancias del Sistema cumplan con el suministro, intercambio, sistematización y actualización permanente de las bases de datos del Sistema Nacional de Información de Seguridad Pública y, ejecutar, y en su caso verificar, que las instancias del Sistema cumplan con los acuerdos, resoluciones y políticas que en estas materias emita el Consejo Nacional, así como realizar las acciones necesarias para la adopción de medidas de seguridad de las bases de datos; […]

XII. Establecer los mecanismos necesarios de acopio de datos, que permitan analizar la incidencia criminológica[31] y, en general, la problemática de seguridad pública en los ámbitos federal y local;

87.     Precisado lo anterior, conviene traer a cuenta la información proporcionada por la instancia gubernamental referida, en relación a los índices del delito de secuestro por municipio en el Estado de México y, el ranking a nivel Estatal y Nacional, en el periodo comprendido del 2013 al primer trimestre de 2015[32], cuya temporalidad coincide con el mandato de Delfina Gómez Álvarez, como Presidenta Municipal de Texcoco.

88.     Del análisis de la información prevista, se advierte que el Municipio de Texcoco, durante el periodo en que Delfina Gómez Álvarez fue Alcaldesa (2013-2015), ocupó el décimo tercer lugar, con cuatro secuestros registrados en 2013; el décimo segundo lugar, con cinco secuestros registrados en 2014; y, el séptimo lugar, con dos secuestros registrados en 2015 (primer trimestre), en relación con las demás municipalidades que integran el Estado de México.

89.     En ese sentido es que se considera que el PAN calumnió a Delfina Gómez Álvarez, en su calidad de Alcaldesa del Municipio de Texcoco, Estado de México al mencionar categóricamente en su propaganda que “dejó a Texcoco como el 1er lugar en secuestros”, pues dicha estadística resulta evidentemente falsa de conformidad con la información proporcionada por el Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública y el Centro Nacional de Información, organismos facultados legalmente para recopilar, sistematizar y suministrar los índices delictivos y criminológicos en el país, incluido el secuestro.

90.     Como ya se mencionó con anterioridad, hay que recordar que el derecho fundamental a la libertad de expresión, conforme a los previsto en el artículo 6° de la Constitución Federal y 13° de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, no es un derecho absoluto, sino que admite ciertas restricciones, las cuales deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás, la seguridad nacional, el orden público, etc.

91.     También ya se mencionó, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación y este Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación han sustentado de manera reiterada que la difusión de opiniones o juicios de valor sobre hechos, dada sus naturaleza subjetiva, no están sujetas a un análisis o canon de veracidad; sin embargo tal calidad sí es exigible, en todo caso, cuando simplemente se afirmen hechos.

92.     En la especie, el promocional claramente distingue entre las opiniones del emisor y las manifestaciones que se realizan sobre hechos y estadisticas concretas: “dejó a Texcoco como el 1er lugar en secuestros”, en donde además se cita expresamente una fuente informativa “Fuente: Secretariado del Sistema Nacional de Seguridad Pública”, lo cual constituye un elemento fundamental para catalogar dicha manifestación como un hecho y distinguirlo de una opinión, máxime que conforme a la naturaleza de las opiniones, éstas no admiten fuentes informativas.

93.     Por tanto, si los datos estadísticos difundidos por el PAN, en relación al índice de secuestros reportados durante el mandato de Delfina Gómez Álvarez como Alcaldesa de Texcoco, resultaron falsos y por ende, fueron difundidos con la intención de disminuir la percepción que tiene la ciudadanía sobre sus capacidades en el servicio público, se concluye que el promocional rebasó los límites establecidos a la libertad de expresión en el artículo 6° de la Constitución Federal, al haber vulnerado el derecho a la honra y reputación de la candidata sin justificación alguna, lo cual trascendió a la equidad en la contienda, pues vició la voluntad del electorado para ejercer su sufragio libremente y de manera informada.

94.     Si bien el tema que se plantea en el promocional pudiera ser de interés público, tomando en consideración que los datos se refieren a Delfina Gómez Álvarez en su calidad de servidora pública, aunado a que actualmente es candidata de MORENA a la Gubernatura del Estado de México, y que por ende, su umbral de tolerancia frente a la crítica debe ampliarse, ello no justifica la descalificación o minimización de su derecho a la honra y reputación mediante la difusión de información falsa.

95.     Sirve de sustento a lo anterior, la jurisprudencia 14/2007 de rubro: “HONRA Y REPUTACIÓN. SU TUTELA DURANTE EL DESARROLLO DE UNA CONTIENDA ELECTORAL SE JUSTIFICA POR TRATARSE DE DERECHOS FUNDAMENTALES QUE SE RECONOCEN EN EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.”

96.     Lo anterior, privilegia que la dimensión social de la libertad de expresión, esto es, el derecho de la sociedad a recibir información, siempre y cuando se trate de información veraz y no manipulada, soportada en hechos reales susceptibles de comprobación y no apoyados en ficciones mal intencionadas.[33]

97.     Máxime que de conformidad con la información relativa a los índices de secuestros por municipio en el Estado de México, en la temporalidad que nos ocupa, Texcoco nunca se ubicó en los primeros cinco lugares, lo cual, robustece el criterio adoptado en la presente resolución, en el sentido de que el PAN falseó la información con la finalidad de restarle adeptos a la candidata en el proceso electoral que se celebra actualmente en el Estado de México, lo que pudiera ocasionar que el electorado no pueda ejercer su voto de manera libre e informada.[34]

98.     Con la precisión de que este órgano jurisdiccional estima que en el contexto de la etapa de campañas de un proceso electoral, resulta importante que la ciudadanía obtenga insumos informativos fehacientes y confiables, a fin de propiciar un voto libre e informado, sobre todo cuando los partidos políticos citen expresamente fuentes informativas al momento de confeccionar su propaganda electoral.

99.     Una vez determinada la responsabilidad del PAN por haber incurrido en calumnia en perjuicio de la candidata de MORENA  a la Gubernatura del Estado de México, en el apartado correspondiente se individualizará la sanción correspondiente.

100.  Por otro lado, este órgano jurisdiccional estima que no constituye calumnia en perjuicio de Delfina Gómez Álvarez la manifestación del promocional que señala: “la inicitiva más importante que presentó fue conmemorar el Dia del Amaranto”, en virtud de que, contrario a lo establecido en los dos apartados anteriores, dicha manifestación únicamente puede considerarse como una crítica sobre su desempeño como otrora Diputada Federal en el Congreso de la Unión, lo cual se encuentra amparado por la libertad de expresión.

101.  Es decir, dicha manifestación en modo alguno representa la imputación de hechos falsos a Delfina Gómez Álvarez con impacto en el proceso electoral para renovar la Gubernatura del Estado de México, puesto que se trata de una postura crítica e irónica del PAN, relacionada con la labor legislativa de la entonces Diputada Federal, específicamente con la presentación de iniciativas de ley, al mencionar que, desde su perspectiva, la iniciativa relacionada con la conmemoración del “Día del Amaranto” fue la más importante de todas las que presentó.

102.  Por tanto, no le asiste la razón al partido político denunciante cuando aduce que el promocional es calumnioso en virtud de que Delfina Gómez Álvarez nunca presentó una iniciativa, por su propio derecho, para conmemorar el “Día del Amaranto”; pues la manifestación bajo análisis se trata de una crítica emanada de un juicio de valor, que dada sus naturaleza subjetiva, no admite un canon de veracidad, al ser producto del convencimiento interior del sujeto que la expresó.

103.  Máxime que de conformidad con la información rendida por el Director General de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Cámara de Diputados  de la LXIII Legislatura  del Congreso de la Unión, se acreditó que la otrora legisladora federal Delfina Gómez Álvarez fue adherente de la iniciativa con proyecto de Decreto por el que se declara el quince de octubre de cada año como “Día Nacional del Amaranto”, presentada originalmente por los legisladores federales Blanca Margarita Cuata Domínguez, Norma Xóchitl Hernández Colín y Rodrigo Abdala Dartigues, integrantes del Grupo Parlamentario de MORENA, lo cual implica que suscribió dicha iniciativa de ley en sus términos, de ahí que no se trate de un hecho falso.

104.  4. Por último, MORENA aduce que constituye calumnia en perjuicio de la candidata Delfina Gómez Álvarez, la circunstancia de que el promocional despliegue de manera manipulada dos encabezados de notas periodísticas, puesto que: 1) la nota “En Texcoco denuncian desaparición de familia” está sacada de contexto y no representan la realidad de los hechos; y, 2) los hechos a que se refiere la nota “Tupen extorsiones a curas en Texcoco” acontecieron en un municipio distinto al de Texcoco, por ende se encontraban fuera de su ámbito geográfico de responsabilidad cuando ocupaba el cargo de Alcaldesa.

105.  Lo anterior, de conformidad con otras notas periodísticas aportadas por MORENA, en donde a su consideración, se narran los hechos que efectivamente sucedieron y, por ende, supuestamente acreditan la falsedad de la información presentada por el PAN en el promocional denunciado, como se detalla a continuación:

106.  Al respecto, este órgano jurisdiccional estima que no se actualiza el ilícito de calumnia electoral pues el partido político denunciante parte de la premisa incorrecta consistente en que este órgano jurisdiccional deberá dilucidar la veracidad del contenido de las dos notas periodísticas utilizadas en el promocional, relacionadas con diversos hechos sucedidos aparentemente en el Estado de México, y la viabilidad de ser utilizadas a partir de su contenido.

107.  Es decir, la pretensión de MORENA consiste en que esta Sala Especializada determine cuales notas periodísticas reflejan la realidad de los hechos, si las utilizadas por el PAN en el promocional o las aportadas por dicho partido político denunciante, y a partir de dicho ejercicio, establecer si se actualiza la calumnia electoral, por la difusión de hechos falsos a través de información noticiosa.

108.  Al respecto, debe precisarse que en el ejercicio del periodismo y la labor informativa, no es exigible un canon de veracidad a los juicios de valor que se realizan sobre hechos noticiosos, pues se trata de la opinión y perspectiva de los periodistas, aunado a que precisamente el género periodístico es lo que alimenta de información a la opinión pública y mantiene a la sociedad informada, sobre todo cuando se trata de hechos y opiniones de interés general para la ciudadanía.

109.  Por tanto, determinar cuáles notas periodísticas relatan la veracidad de lo sucedido, como lo pretende MORENA, es una cuestión que escapa de las facultades de éste órgano jurisdiccional, pues se llegaría al extremo de realizar un escrutinio estricto sobre el sustento fáctico de toda la información periodística, lo cual vulneraría el libre ejercicio de la función informativa de los medios de comunicación social, y por consecuencia, también se trasgrediría la libertad de expresión que conlleva dicha actividad.

110.  Lo anterior, aunado a que las aseveraciones del denunciante en el sentido de que se trata de equivocadas interpretaciones de los hechos que lesionan la imagen de la candidata de MORENA a la Gubernatura del Estado de México y la posible manipulación de las noticias, resultan ser apreciaciones subjetivas que no encuentran sustento en ningún medio de prueba allegado por el denunciante.

2)    Violencia política de género en contra de Delfina Gómez Álvarez

        Marco normativo

111.  El artículo 1° párrafo tercero, de la Constitución Federal exige a todas las autoridades la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos; lo que ciertamente incluye a las candidatas a cargos de elección popular.

112.  En este sentido, el párrafo quinto de dicho precepto constitucional prohíbe toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, la discapacidad; o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y que tenga por objeto menoscabar o anular los derechos y libertades de las personas.

113.  Así, el artículo 4°, párrafo primero de la Constitución Federal prevé la igualdad legal entre hombres y mujeres. Reconocimiento que en materia política se armoniza con los artículos 34 y 35 del citado texto constitucional, al disponer que todas y todos como ciudadanas y ciudadanos tengan el derecho de votar y ser votado a cargos de elección popular, así como formar parte en asuntos políticos del país.

114.  Por su parte, la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres dispone, en su artículo 1°, que su objeto es regular y garantizar la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres; proponer los lineamientos y mecanismos institucionales que orienten a la Nación hacia el cumplimiento de la igualdad sustantiva en los ámbitos público y privado, promover el empoderamiento de las mujeres y la lucha contra toda discriminación basada en el sexo.

115.  Así, la Ley General en cita, establece en su artículo 5, conceptos relativos a igualdad sustantiva, igualdad de género, discriminación entre otros:

Artículo 5.- Para los efectos de esta Ley se entenderá por:

I. Acciones Afirmativas. Es el conjunto de medidas de carácter temporal correctivo, compensatorio y/o de promoción, encaminadas a acelerar la igualdad sustantiva entre mujeres y hombres;

II. Discriminación. Toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas;

III. DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera;

IV. IGUALDAD DE GÉNERO. Situación en la cual mujeres y hombres acceden con las mismas posibilidades y oportunidades al uso, control y beneficio de bienes, servicios y recursos de la sociedad, así como a la toma de decisiones en todos los ámbitos de la vida social, económica, política, cultural y familiar;

V. IGUALDAD SUSTANTIVA. Es el acceso al mismo trato y oportunidades para el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales;

VI. PERSPECTIVA DE GÉNERO. Concepto que se refiere a la metodología y los mecanismos que permiten identificar, cuestionar y valorar la discriminación, desigualdad y exclusión de las mujeres, que se pretende justificar con base en las diferencias biológicas entre mujeres y hombres, así como las acciones que deben emprenderse para actuar sobre los factores de género y crear las condiciones de cambio que permitan avanzar en la construcción de la igualdad de género; […]

116.  En consonancia con lo anterior, la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su artículo 5, fracciones IV, VIII, IX y X especifica los conceptos legales de violencia contra las mujeres, perspectiva de género, empoderamiento de las mujeres; conceptos que deben tenerse presentes al analizar posibles conductas violatorias de los derechos humanos de las mujeres:

ARTÍCULO 5.- Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

[…]

IV. VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES: Cualquier acción u omisión, basada en su género, que les cause daño o sufrimiento psicológico, físico, patrimonial, económico, sexual o la muerte tanto en el ámbito privado como en el público; […]

VIII. DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES: Refiere a los derechos que son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales contenidos en la Convención sobre la Eliminación de Todos las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), la Convención sobre los Derechos de la Niñez, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belem Do Pará) y demás instrumentos internacionales en la materia;

IX. PERSPECTIVA DE GÉNERO: Es una visión científica, analítica y política sobre las mujeres y los hombres. Se propone eliminar las causas de la opresión de género como la desigualdad, la injusticia y la jerarquización de las personas basada en el género. Promueve la igualdad entre los géneros a través de la equidad, el adelanto y el bienestar de las mujeres; contribuye a construir una sociedad en donde las mujeres y los hombres tengan el mismo valor, la igualdad de derechos y oportunidades para acceder a los recursos económicos y a la representación política y social en los ámbitos de toma de decisiones;

X. EMPODERAMIENTO DE LAS MUJERES: Es un proceso por medio del cual las mujeres transitan de cualquier situación de opresión, desigualdad, discriminación, explotación o exclusión a un estadio de conciencia, autodeterminación y autonomía, el cual se manifiesta en el ejercicio del poder democrático que emana del goce pleno de sus derechos y libertades, y […]

117.  Sobre el tema de violencia contra las mujeres, el artículo 6 de la Ley General de referencia dispone que puede ser cualquier acción u omisión, basada en su género, que les cause daño o sufrimiento psicológico, físico, patrimonial, económico, sexual o la muerte tanto en el ámbito privado como en el público.

118.  En este ejercicio de definición del marco normativo aplicable, el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, también nos proporciona dos conceptos adicionales:

119.  Las categorías sospechosas o focos rojos y los estereotipos de género:

120.  Las CATEGORÍAS SOSPECHOSAS –conocidas también como rubros prohibidos de discriminación- hacen las veces de focos rojos para las autoridades, específicamente para quienes juzgan. Entre ellas, se encuentran el sexo, género, preferencias/orientaciones sexuales, edad; por tanto, en estas categorías también puede aludirse a la política.

121.  Al respecto, dicho Protocolo establece que los operadores jurídicos, como la Sala Especializada, tienen el deber de aplicar, revisar y actualizar éstas categorías tomando en cuenta la sofisticación de los medios por los cuales se puede discriminar, y por tanto, negar derechos a las personas.

122.  En ese orden de ideas, los ESTEREOTIPOS DE GÉNERO están relacionados con las características social y culturalmente asignadas a hombres y mujeres a partir de las diferencias físicas basadas principalmente en su sexo. Si bien los estereotipos afectan tanto a hombres como a mujeres, tienen un mayor efecto negativo en las segundas, pues históricamente la sociedad les ha asignado roles invisibilizados, en cuanto a su relevancia y aportación, y jerárquicamente considerados inferiores a los de los hombres.

123.  Los conceptos en torno al tema de violencia contra las mujeres, en opinión de esta Sala Especializada y de acuerdo con los lineamientos generales del Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, permiten exponer un panorama general sobre la violencia contra las mujeres. Por tales razones, adquieren relevancia para la protección de estos derechos humanos, y combatir los factores estructurales que impiden su goce efectivo.

124.  Cabe destacar que el Protocolo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, orienta el actuar de las y los juzgadores para juzgar con perspectiva de género; pero sobre todo, hace efectiva la protección sustancial de estos derechos de igualdad formal, expresada en normas generales y abstractas; es decir, los derechos de las mujeres reconocidos formalmente, deben dotarse de contenidos materiales, para lograr una democracia sustancial; por ello, en las decisiones jurisdiccionales se debe atender el principio de progresividad y tener en cuenta que los derechos de las mujeres están en constante evolución como resultado de diversos movimientos sociales y culturales; y cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.

125.  Bajo estas premisas legales y orientadoras, para analizar el asunto y resolver, debe invocarse la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Tesis 1ª./J 22/2016 (10ª.), cuyo rubro y texto informan:

“ACCESO A LA JUSTICIA EN CONDICIONES DE IGUALDAD. ELEMENTOS PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO[35]. Del reconocimiento de los derechos humanos a la igualdad y a la no discriminación por razones de género, deriva que todo órgano jurisdiccional debe impartir justicia con base en una perspectiva de género, para lo cual, debe implementarse un método en toda controversia judicial, aun cuando las partes no lo soliciten, a fin de verificar si existe una situación de violencia o vulnerabilidad que, por cuestiones de género, impida impartir justicia de manera completa e igualitaria. Para ello, el juzgador debe tomar en cuenta lo siguiente: i) identificar primeramente si existen situaciones de poder que por cuestiones de género den cuenta de un desequilibrio entre las partes de la controversia; ii) cuestionar los hechos y valorar las pruebas desechando cualquier estereotipo o prejuicio de género, a fin de visualizar las situaciones de desventaja provocadas por condiciones de sexo o género; iii) en caso de que el material probatorio no sea suficiente para aclarar la situación de violencia, vulnerabilidad o discriminación por razones de género, ordenar las pruebas necesarias para visibilizar dichas situaciones; iv) de detectarse la situación de desventaja por cuestiones de género, cuestionar la neutralidad del derecho aplicable, así como evaluar el impacto diferenciado de la solución propuesta para buscar una resolución justa e igualitaria de acuerdo al contexto de desigualdad por condiciones de género; v) para ello debe aplicar los estándares de derechos humanos de todas las personas involucradas, especialmente de los niños y niñas; y, vi) considerar que el método exige que, en todo momento, se evite el uso del lenguaje basado en estereotipos o prejuicios, por lo que debe procurarse un lenguaje incluyente con el objeto de asegurar un acceso a la justicia sin discriminación por motivos de género.”

126.  Importa poner en perspectiva, como un instrumento útil para orientar el estudio del asunto, en relación a esta necesidad de protección sustancial de los derechos de las mujeres a un goce efectivo de sus derechos y libertades, en materia de derechos políticos y electorales, que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, de común acuerdo con la Secretaría de Gobernación, el Instituto Nacional Electoral, la Fiscalía para la Atención de Delitos Electorales, la Comisión de Atención a Víctimas del Delito y el Instituto Nacional de las Mujeres, emitieron el Protocolo para Atender la Violencia Política contra las Mujeres.

127.  Dicho documento, se enmarca dentro de las acciones derivadas de los instrumentos internacionales suscritos por México, que tienen por objeto eliminar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus ámbitos[36].

128.  Al respecto, cabe precisar que este Protocolo es un documento que se emitió en el contexto de la falta de una ley específica en México; los resultados del proceso electoral 2015-2016 y, sobre todo, por las obligaciones constitucionales y convencionales de las autoridades mexicanas para hacer realidad los derechos políticos de las mujeres.

129.  Los lineamientos del Protocolo para Atender la Violencia Política contra las Mujeres, señalan que este tipo de violencia comprende todas aquellas acciones y omisiones –incluida la tolerancia– que, basadas en elementos de género y dadas en el marco del ejercicio de derechos político-electorales, tengan por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce y/o ejercicio de los derechos políticos o de las prerrogativas inherentes a un cargo público.

130.  Como se observa, el documento en cuestión retoma los conceptos de violencia psicológica, física, patrimonial, económica y sexual de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

131.  La pretensión del Protocolo es orientar a las instituciones –entre ellas indiscutiblemente se encuentra esta Sala Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación–, a implementar mecanismos de identificación y actuación ante situaciones de violencia política contra las mujeres, facilitar la ejecución de las obligaciones internacionales, así como dar estricto cumplimiento al deber de debida diligencia, cuando ello se acredite.

132.  De esa forma, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[37] en sus artículos 3 y 26 dispone que los Estados Partes se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el Pacto.

133.  En materia política señala que todos los ciudadanos tienen derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; así como a tener acceso, en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas de cada país.

134.  Dentro del sistema universal de derechos humanos, los artículos II y III de la Convención de los Derechos Políticos de la Mujer, reconocen el derecho de la mujer para participar en las elecciones, así como, ocupar los cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en igualdad de condiciones con los hombres y sin discriminación.

135.  Sobre esta misma lógica de protección del derecho de igualdad de las mujeres, enfocadas a la libre participación y la no discriminación, en el Sistema Interamericano de Protección de estos derechos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres en su artículo 24, bajo este reconocimiento, su artículo 23, dispone los derechos que gozaran los ciudadanos:

        Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

        Votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de voluntad de los electores, y

        Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

136.  En sincronía, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés); en su preámbulo señala que la máxima participación de la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre, en todos los campos, es indispensable para el desarrollo pleno y completo de un país.

137.  En el artículo 1 precisa una concepción de discriminación contra la mujer así:

Artículo 1

A los efectos de la presente Convención, la expresión “DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER” denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

138.  Bajo este llamado, el artículo 7, inciso a), de la CEDAW, dispone que los Estados Partes: tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizar, en igualdad de condiciones con los hombres el derecho a votar en todas las elecciones, referéndums (consultas) públicos y ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas.

Artículo 7

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizando, en igualdad de condiciones con los hombres el derecho a:

a)            Votar en todas las elecciones y referéndums públicos y ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas;

b)            Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales;

c)             Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país.

139.  Así, en esta armonía normativa interamericana de protección de los derechos de la mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, (Convención Belém Do Pará); afirma que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades.

140.  En el artículo 1, de la Convención Belém Do Pará, nos indica qué debe entenderse como violencia contra las mujeres:

Artículo 1

Para los efectos de esta Convención debe entenderse por VIOLENCIA CONTRA LA MUJER cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.

141.  Al respecto, el artículo 2 de la aludida Convención, señala que la violencia contra la mujer incluye violencia física, sexual y psicológica.

142.  La propia Convención Belém Do Pará en su artículo 4, inciso j), dispone que los derechos protegidos son:

Artículo 4

Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros:

a. el derecho a que se respete su vida;

b. el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral;

c. el derecho a la libertad y a la seguridad personal;

d. el derecho a no ser sometida a torturas;

e. el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia;

f. el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley;

g. el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos;

h. el derecho a libertad de asociación;

i. el derecho a la libertad de profesar la religión y las creencias propias dentro de la ley, y

j. el derecho a tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma de decisiones.

        Caso particular

143.  MORENA sustancialmente aduce que el promocional denunciado promueve la discriminación en contra de su candidata a la Gubernatura del Estado de México, Delfina Gómez Álvarez, al incluir la frase “para resolver los problemas del Estado de México se necesita a alguien que si pueda y Delfina no puede”, pues dicha manifestación genera violencia política de género en contra de la candidata, por su condición de mujer, que representa un obstáculo que impide su pleno desarrollo en la vida política del Estado de México.

144.  Al respecto, esta Sala Regional Especializada considera que no se acredita la infracción atribuible al PAN consistente en el uso indebido de la pauta, por supuestamente incluir elementos en su propaganda que constituyen violencia política de género en perjuicio de Delfina Gómez Álvarez, pues del análisis integral y contextual del promocional se advierte que su finalidad es cuestionar objetivamente el desempeño de la candidata como otrora Directora de un plantel estudiantil, Alcaldesa de Texcoco y Diputada Federal y no menoscabar o anular el reconocimiento, goce y/o ejercicio de los derechos político-electorales de Delfina Gómez Álvarez, por su condición de mujer.

145.  Es decir, el promocional que nos ocupa únicamente se orienta a controvertir objetivamente la aptitud en el servicio público de la candidata Delfina Gómez Álvarez, concluyendo que “para resolver los problemas del Estado de México se necesita a alguien que si pueda y Delfina no puede”; sin embargo, dicha alusión a la imposibilidad para solucionar los problemas de la entidad federativa en caso de resultar electa, se da en virtud de lo que, a juicio del PAN, deriva de su experiencia en el servicio público, y no en virtud de una incapacidad basada en elementos de género o por su sola condición de mujer.

146.  En ese sentido, el contexto del promocional debe estimarse como una forma de generar debate público en el contexto de la etapa de campaña del proceso electoral que se celebra actualmente en el Estado de México para renovar la Gubernatura, sin que para ello se haya utilizado alguna referencia o expresión peyorativa o denigrante, de manera formal o coloquial, dirigida a la candidata a partir de su calidad de mujer o en términos generales, al género femenino, que efectivamente pueda ser considerada como tendente a menoscabar el reconocimiento, goce y/o ejercicio de sus derechos político electorales.

147.  Por tanto, si los cuestionamientos relativos no obedecen a una cuestión de género, sino a su calidad de servidora pública y directora de un plantel estudiantil, se concluye que no existe afectación al derecho constitucional a la igualdad y no discriminación, que podría traducirse en infracción a los protocolos y tratados en la materia de género, de ahí que no se actualice por este motivo, una utilización indebida de las prerrogativas de radio y televisión otorgadas al PAN.

148.  Similar criterio sostuvo la Sala Superior en la resolución de los recursos de revisión del procedimiento especial sancionador SUP-REP-119/2016, SUP-REP-81/2016 y SUP-REP-88/2016, así como este órgano jurisdiccional al resolver los procedimientos SRE-PSC-63/2016, SRE-PSC-67/2016 y SRE-PSC-75/2016.

149.  Asimismo, la Sala Superior al resolver el SUP-REP-89/2017, sobre las medidas cautelares respecto al mismo promocional materia de estudio, en esencia determinó:

“Por su parte, la Comisión consideró que los spots denominados "3 de 3", en sus versiones para radio y televisión, no contienen elementos de género que pudieran violar la normativa aplicable o los derechos de la candidata Delfina Gómez, pues la crítica que contienen no guarda "alguna relación con el tema de género, dado que el tema central de los mimos es el realizar una crítica respecto de su gestión como diputada, alcaldesa y directora de una escuela.

Morena afirma que contrario a lo considerado por la Comisión las críticas contenidas en el promocional contra Delfina Gómez Álvarez están vinculadas a su condición de mujer, pues la expresión "para resolver los problemas del Estado de México se necesita" a alguien que sí puede y Delfina no puede", puede entenderse como "una mujer como Delfina" no puede.

No asiste razón al partido actor, pues de los promocionales denunciados no se advierte la actualización de violencia política dé género.

Esta Sala Superior ha considerado que de lo dispuesto en los artículos 10, 40, 35 Y 41, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 4, inciso j), de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; 11 y 111 de la Convención de los Derechos Políticos de la Mujer; y 7, inciso a), dé la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; así como lo establecido en el Protocolo para Atender la Violencia Política Contra las Mujeres, se concluye que la violencia política contra las mujeres comprende todas aquellas acciones u omisiones de personas, servidoras o servidores públicos que se dirigen a una mujer por ser mujer, tienen un impacto diferenciado en ellas o les afectan desproporcionadamente, con el objeto o resultado de menoscabar o anular sus derechos político-electorales, incluyendo el ejercicio del cargo

Asimismo en el Protocolo para Atender la Violencia Política Contra las ,Mujeres, se precisó que para identificar la violencia política en contra de las mujeres con base en el género, es necesario verificar que se den cinco elementos del acto u omisión respectiva:

a) Se dirige a una mujer por ser mujer, tiene un impacto diferenciado y/o afecta desproporcionadamente a las mujeres

b) Tiene por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce y/o ejercicio de los derechos político-electorales de las mujeres.

c) Se da en el marco del ejercicio de derechos político electorales o bien en el ejercicio de un cargo público (sin importar el hecho de que se manifieste en el ámbito público o privado, en la esfera política, económica, social, cultural, civil, etcétera; tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier relación interpersonal, en la comunidad, en un partido o institución política).

d) Es simbólico, verbal, patrimonial, económico, físico, sexual y/o psicológico.

e) Es perpetrado por el Estado o sus agentes, por superiores jerárquicos, colegas de' trabajo, partidos políticos' o representantes de los mismos; medios de comunicación y sus integrantes, un particular y/o un grupo de personas.

En el caso que nos ocupa, es esencial el elemento identificado en primer término, no solo porque está presente tanto en los factores descritos, como en la jurisprudencia de esta Sala Superior, sino porque es justamente la cuestión central en la que discrepan la Comisión y el partido recurrente.

En consideración de esta Sala Superior, el contenido del promocional en análisis no se dirige a la candidata Delfina Gómez por ser mujer. Es decir, no se advierte elemento alguno que suponga una crítica o menoscabo de sus derechos por el hecho de ser mujer.

Particularmente, Morena afirma que la expresión “para resolver los problemas del Estado de México se necesita a alguien que sí puede y Delfina no puede", puede entenderse como "una mujer como Delfina no puede".

No se comparte la afirmación del actor, pues de la oración transcrita no se deriva directa ni indirectamente que la crítica derive de su condición de mujer. Por el contrario, solamente se hace referencia a su nombre y, contraposición, se indica que "alguien sí puede", sin hacer mención a género alguno.

En efecto, como se ha precisado, el promocional en cuestión contiene una crítica al desempeño de la candidata Delfina Gómez" como diputada, como directora y como presidenta municipal, pero no contienen expresión alguna de la que pudiera derivarse discriminación en contra del género femenino.

En otras palabras, lo cuestionado en el promocional es la gestión que ha realizado la hoy candidata en los diversos cargos que ha desempeñado pero no a partir de su condición de mujer, sino de presuntas circunstancias que estiman atribuibles a su desempeño.

Adicionalmente, es pertinente señalar que el promocional en cuestión se emitió en el contexto del proceso electoral para la renovación de la gubernatura del Estado México, por lo que con independencia de la valoración que en su momento se realice sobre la licitud de su contenido, la crítica forma parte esencial de los procesos democráticos.”

3)    Interés superior de la niñez

        Marco normativo

150.  El interés superior de la niñez. Al respecto, se tiene en cuenta que el contenido de la propaganda difundida por los partidos políticos está amparado por la libertad de expresión, que incluso debe maximizarse en el contexto del debate político, pero ello no implica que dicha libertad sea absoluta, dado que tiene límites vinculados con la dignidad o la reputación de las personas y los derechos de terceros, incluyendo, por supuesto los derechos de las niñas, niños y adolescentes, acorde con lo dispuesto en los artículos 4º y 6º párrafo primero, de la Constitución Federal.[38]

151.  En esa tesitura, de manera particular, el artículo 3, párrafo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se deberá atender como consideración primordial el interés superior de la niñez.

152.  A este respecto, es trascendental la interpretación que en torno a dicho precepto realizó el Comité de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en su Observación General 14 de 2013[39], en el que sostuvo que el concepto del interés superior de la niñez implica tres vertientes:

         Un derecho sustantivo: Que consiste en el derecho del niño a que su interés superior sea valorado y tomado como de fundamental protección cuando diversos intereses estén involucrados, con el objeto de alcanzar una decisión sobre la cuestión en juego. En un derecho de aplicación inmediata.

         Un principio fundamental de interpretación legal: Que significa que si una previsión legal está abierta a más de una interpretación, debe optarse por aquélla que ofrezca una protección más efectiva al interés superior de la niñez.

         Una regla procesal: Cuando se emita una decisión que podría afectar a un niño específico o en general a un grupo identificable o no identificable de niños, el proceso para la toma de decisión debe incluir una evaluación del posible impacto (positivo o negativo) de la decisión sobre el niño involucrado.

153.  Asimismo, en dicha observación se señala al interés superior de la niñez como un concepto dinámico[40] que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto, cuyo objetivo es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención de los Derechos del Niño y su desarrollo holístico[41], por lo que “ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior de la niñez”.

154.  En ese sentido, se señala que el propósito principal de dicho documento interpretativo, es “promover un verdadero cambio de actitud que favorezca el pleno respeto de los niños como titulares de derechos”, lo que se precisa deberá repercutir, entre otros ámbitos, en “las decisiones individuales tomadas por autoridades judiciales o administrativas o por entidades públicas a través de sus agentes que afectan a uno o varios niños en concreto”[42].

155.  De igual forma, precisa que aun cuando el niño sea muy pequeño o se encuentre en una situación vulnerable, tal circunstancia, no le priva del derecho a expresar su opinión, ni reduce la importancia que debe concederse a sus opiniones al determinar el interés superior (párrafo 54).

156.  Por su parte, el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

157.  Al respecto, en el ejercicio de su función consultiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el contenido y alcance de dichas disposiciones convencionales, precisando lo siguiente:

“1. Que de conformidad con la normativa contemporánea del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los niños son titulares de derechos y no sólo objeto de protección.

2. Que la expresión “interés superior del niño”, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.” [43]

158.  Así, conforme al mandato contenido en el artículo 1º de la Constitución Federal, el Estado Mexicano a través de sus instituciones, autoridades y tribunales de todo orden, está constreñido en virtud de dichas normativas convencionales, a tener como consideración primordial el respeto al interés superior de la niñez como principio potenciador de los derechos humanos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, a través de la adopción de las medidas necesarias para asegurar y maximizar su protección y efectividad.

159.  Principio que a su vez, es recogido por el párrafo 9 del artículo 4 de la Constitución Federal[44], y por los artículos 2, fracciones III, 6 fracción I y 18 de la Ley General de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes que establecen como obligación primordial de todos los órganos jurisdiccionales, autoridades administrativas y órganos legislativos, tomar en cuenta el interés superior de la niñez, mismo que deberá prevalecer en todas aquellas decisiones que involucren a niñas, niños y adolescentes, incluso cuando se presenten diferentes interpretaciones, en la que se elegirá la que lo satisfaga de manera más efectiva (principio pro infante).

160.  En esa tesitura, acorde con el Protocolo de actuación de quienes imparten justicia en casos que involucren niñas, niños y adolescentes[45] emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación[46], el interés superior de la niñez tiene las siguientes implicaciones:

a)      La plena satisfacción de los derechos de la niñez es un parámetro y fin en sí mismo;

b)      Desempeñarse como directriz a fin de orientar las decisiones en las que se ven involucrados los derechos de la niñez.

161.  De esa manera, en la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal el interés superior de la niñez es un concepto complejo, al ser: (I) un derecho sustantivo; (II) un principio jurídico interpretativo fundamental; y (III) una norma de procedimiento, lo que exige que cualquier medida que tenga que ver con uno o varios niños, su interés superior deberá ser la consideración primordial, lo cual incluye no sólo las decisiones, sino también todos los actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás iniciativas[47].

162.  En este mismo sentido, la Suprema Corte[48] ha establecido como criterios relevantes para la determinación en concreto del interés superior de la niñez, entre otros aspectos, el que se atiendan sus deseos, sentimientos y opiniones, siempre que sean compatibles con sus necesidades vitales y deben ser interpretados de acuerdo a su personal madurez o discernimiento.

163.  El derecho a la imagen de las niñas, niños y adolescentes. En principio, es necesario tomar en cuenta que los derechos a la imagen, honor e intimidad, constituyen derechos subjetivos autónomos e independiente entre sí[49], integrantes de los derechos de la personalidad o personalísimos, relacionados directamente con la idea de dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad.

164.  Así, desde esa perspectiva, puede traerse a colación de manera orientativa, que el Tribunal Constitucional Español ha definido el derecho a la propia imagen como el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública[50]. Incluso, para dicho órgano jurisdiccional el ámbito de protección de ese derecho incluye los atributos más característicos y propios e inmediatos del individuo, como son la imagen física, la voz o el nombre.

165.  En ese mismo sentido, el Tribunal Supremo Español ha establecido que el derecho a la imagen, es el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin consentimiento, de tal manera que todo acto de captación, reproducción o publicación por fotografía o filme de la imagen de una persona supone una vulneración a su derecho fundamental a la imagen, como lo es la utilización de la imagen para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga[51].

166.  Por tanto, cabe concluir que el derecho a la imagen comprende un ámbito de protección, que en esencia consiste en la facultad de poder impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen, voz o rasgos característicos que lo haga identificable por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde.

167.  Así, dada la naturaleza y contenido del derecho a la imagen, se trata de un derecho fundamental que forma parte de un conjunto de derechos respecto de los cuales las niñas, niños y adolescentes tienen plena titularidad, y por lo tanto, la posibilidad de ejercer conforme a su edad y capacidad cognoscitiva o grado de madurez.

168.  En ese orden de ideas, el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que ningún niño puede ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, ni ataques ilegales a su honra y reputación.

169.  Por su parte, el artículo 76 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, establece que éstos, no podrán ser objeto de divulgaciones o difusiones ilícitas de información o de sus datos personales, incluyendo aquélla que tenga carácter informativo a la opinión pública o de noticia que permita identificarlos y que atenten contra su honra, imagen o reputación.

170.  Tal precepto, prescribe que quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda y custodia, deberán orientar, supervisar y, en su caso, restringir las conductas y hábitos de niñas, niños y adolescentes, siempre que atiendan al interés superior de la niñez.

171.  De manera complementaria, el artículo 77 de la referida Ley General considera como violación a la intimidad de niñas, niños o adolescentes, cualquier manejo directo de su imagen, nombre, datos personales o referencias que permitan su identificación en los medios de comunicación, así como medios impresos, o en medios electrónicos, que menoscabe su honra o reputación, sea contrario a sus derechos o que los ponga en riesgo.

172.  Asimismo, el artículo 78 dispone que para la utilización de la imagen de un menor por parte de cualquier medio de comunicación que difunda entrevistas, deberá recabar el consentimiento por escrito o cualquier otro medio, de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de la niña, niño o adolescente.

173.  De igual forma, tal precepto establece que en el caso de que no sea posible recabar el consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad o tutela de un adolescente, éste podrá otorgarlo siempre que ello no implique una afectación a su derecho a la privacidad por el menoscabo a su honra o reputación.

174.  En ese mismo sentido, señala expresamente que no será necesario el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad o tutela, cuando se trate de una entrevista que tenga por objeto que las niñas, niños y adolescentes manifiesten libremente en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, su opinión respecto de los asuntos que les afecten directamente, siempre que ello no implique una afectación a sus derechos, en especial a su honra y reputación.

175.  En una interpretación sistemática de dicha disposición, deberá tomarse en cuenta el artículo 5 de la propia Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, que conceptualiza como niñas y niños a los menores de doce años, y como adolescentes las personas de entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad.

176.  Esto es, el diseño normativo aplicable utiliza fundamentalmente dos criterios para determinar la capacidad de obrar de los niños, niñas y adolescentes, esto es, de decidir por sí mismos: uno objetivo (edad) y otro subjetivo (evolución cognoscitiva).

177.  Parámetros que deben observar los partidos políticos para la obtención del consentimiento de los niños, niñas y adolescentes y de quienes ejercen su patria potestad para la utilización de su imagen en la propaganda político electoral. Ahora bien, en la propaganda político-electoral existe siempre un elemento ideológico subyacente. Por tanto, inicialmente la utilización de niñas, niños y adolescentes en la misma implica un riesgo potencial de asociar a tales infantes con una determinada preferencia política e ideológica, lo que puede devenir en un riesgo potencial en relación con su imagen, honra o reputación en su ambiente escolar o social y, por supuesto, en su futuro, pues al llegar a la vida adulta pueden no aprobar la ideología política con la cual fueron identificados en su infancia.

178.  En ese sentido, acorde con la disposiciones internacionales y nacionales descritas, esta Sala Especializada en diversos precedentes, ha establecido aquellas medidas que sirven para evitar que se presenten situaciones de riesgo potencial que puedan afectar el interés superior de la niñez, en relación con los promocionales de contenido político-electoral.

179.  Una primera actuación para garantizar que no se presenta alguna situación de riesgo, es que se cuente con la plena certeza de que se otorgó el consentimiento parental o, en su caso, de los tutores o de quienes ejerzan la patria potestad, en torno a su participación en la propaganda político-electoral.[52]

180.  En efecto, de conformidad a los criterios de este órgano jurisdiccional, cuando aparezcan niñas, niños y/o adolescentes, en los spots de televisión de los partidos políticos, en un rango de edad de menos de dieciocho años, la autoridad facultada para ello, deberá proceder a comprobar la existencia de:

         Los consentimientos por escrito, plenos e idóneos, debidamente firmados por los padres y las madres o por quienes ejerzan efectivamente la patria potestad o tutela de los niños; o bien, constancia de pérdida o suspensión de patria potestad, jurisdicción voluntaria que acredite el abandono por parte del padre o la madre, o en su caso, el acta de defunción del padre o madre que no firme, (para el caso que sólo se otorgue por uno de los padres o tutores). A fin de asegurar que el consentimiento es real, idóneo, manifiesto y correcto.

Tal documento se acompañará de copia certificada del acta de nacimiento; además, deberán exhibirse aquellos elementos idóneos para acreditar el vínculo entre el niño que participa en el promocional y los padres, tutores, o quienes legalmente ejercen la patria potestad que expresaron el consentimiento.

         Manifestaciones de los infantes en cuanto hace a su opinión libre y expresa respecto de su participación en el promocional electoral en cuestión, las cuales deberán ser acordes a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez; mismas que serán ponderadas respecto a su idoneidad.

Tal opinión de los niños y niñas será valorada por la autoridad administrativa electoral correspondiente, a través de un dictamen en los términos que la misma autoridad determine, atendiendo a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez.

En ese sentido, los niños y niñas respecto de los cuales no se tenga certeza del cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 71 y 78 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, es decir, quienes omitan manifestar su opinión por cuestión de edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez; la consecuencia es que no pueden participar en los promocionales de los partidos políticos, ni aun cuando se cuente con el consentimiento de los padres o tutores legales referido en el punto anterior.

Esto, con el fin de proteger el desarrollo integral de los niños, el cual, es un derecho básico e inalienable, de todos los niños garantizado por el Estado, la sociedad y la familia que requiere de acceso a los servicios de salud, alimentos, educación, medio ambiente sano y un entorno de protección para llevar una vida digna con un crecimiento y desarrollo completo y equilibrado.

         En todo momento, se verificará que los spots de que se trate sean respetuosos y, no podrán mostrar ni emitir comentarios que afecten o impidan, objetivamente, el desarrollo integral y la dignidad de niñas, niños y adolescentes.

181.  Asimismo, aunado a contar con la certeza plena en torno al otorgamiento del consentimiento respectivo, acorde con las condiciones antes relatadas, la autoridad que en su momento, analice la validez del promocional político en que participen niños, deberá valorar minuciosa y neutralmente su contenido, a fin de que, tomando en cuenta su edad y madurez, se les garantice entre otras cuestiones: pleno respeto a su imagen, honra, nombre o datos personales, evitando en todo caso situaciones de riesgo, que de manera actual o al menos potencial, pudieran correr en su entorno social o educativo por su participación en tal promocional.

182.  Además, tal autoridad, ya sea administrativa o judicial, deberá allegarse de los elementos necesarios para analizar y justificar, de manera razonable, el motivo y necesidad sustantiva para la participación de los niños en mensajes de propaganda político electoral. Tal cuestión deberá ser ponderada en cada caso, en relación con el interés superior de la niñez y garantizando objetivamente el pleno respeto a su desarrollo físico, psíquico y emocional.

183.  Adicionalmente a lo anterior, en acatamiento a las sentencias SUP-REP-60/2016 y SRE-PSC-102/2016, el Consejo General del INE aprobó en sesión extraordinaria del pasado veintiséis de enero, el Acuerdo número INE/CG20/2017, donde estableció los “Lineamientos para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes en Materia de Propaganda y Mensajes Electorales”, de observancia obligatoria para los partidos políticos, coaliciones, candidatos/candidatas de coalición y candidatos/as independientes federales y locales, así como para las autoridades federales y locales.

184.  Al respecto dichos Lineamientos que entraron en vigor a partir del dos de abril del presente año, tienen como objetivo establecer las directrices para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda “político-electoral” de los partidos políticos, coaliciones, candidatos/as de coalición y candidatos/as independientes, así como de los mensajes transmitidos por las autoridades electorales federales y locales, por cualquier medio de comunicación y difusión.

185.  En el caso particular dichos lineamientos establecen ciertos requisitos para mostrar niñas, niños o adolescentes en la propaganda político electoral, mismos que a manera de síntesis, se exponen a continuación[53]:

a)      Consentimiento de la madre y del padre, de quien ejerza la patria potestad o de los tutores. El cual se señala debe ser por escrito, informado e individual, señalándose su nombre completo y domicilio de cada uno, así como del menor de que se trate. La mención expresa de autorización para que el menor aparezca en la propaganda político electoral o mensaje; copia de su identificación oficial y firma autógrafa de ambos padres.

b)     Opinión informada de la niña, del niño o de la o el adolescente. Al respecto se especifica que los sujetos obligados a cumplir el acuerdo, deberán recabar la opinión de las niñas y los niños entre 6 y menores de 18 años de edad sobre su participación en propaganda político electoral o mensajes de las autoridades electorales. Para ello, el lineamiento señala dicha información deberá ser propia, individual, libre, expresa y recabada conforme al formato que proporcionará la autoridad electoral.[54]

Asimismo, se establece entre otras cuestiones, que los sujetos obligados, así como el padre, madre o tutor o quien ejerza la patria potestad del menor, deberán proporcionarles la máxima información sobre sus derechos, opciones y riesgos respecto de la propaganda político-electoral o mensajes de las autoridades electorales. Además se prevé que la niña, el niño o la o el adolescente deberá ser escuchado en un entorno que le permita emitir su opinión sin presión alguna, sin ser sometido a engaños y sin inducirlo a error sobre si participa o no en la propaganda político-electoral o mensaje.

c)      Presentación del consentimiento y opinión ante el INE. Los lineamientos prevén que los sujetos obligados que en su propaganda político electoral o mensaje incluyan de manera indirecta o incidental a menores de edad, deberá documentar el consentimiento y la opinión  previstos en los incisos anteriores, conservar el original y entregar, en su caso por conducto de las Juntas Locales Ejecutivas, con copia a la DEPPP, a través del sistema electrónico de entrega y recepción de materiales electorales del INE.

Se establece que dicha documentación deberá presentarse en el momento en que los promocionales se entreguen a la DEPPP para su calificación técnica, a través del sistema electrónico.

186.  Asimismo en cumplimento al acuerdo anterior,[55] el Comité de Radio y Televisión del INE, emitió el acuerdo INE/ACRT/08/2017, a través del cual se aprueba el “Formato para recabar la opinión informada de las niñas, niños y adolescentes cuya imagen, voz u otro dato que los haga identificables pretenda ser utilizada por un candidato, coalición, partido político o autoridad electoral.”

187.  Dicho formato cuenta con dos apartados, el cual, el primero de ellos, deberá ser completado por el candidato, partido o autoridad electoral; el segundo, deberá ser completado por la niña, niño o adolescente.

188.  De igual forma se establece que es responsabilidad del Candidato, Coalición, Partido Político, Autoridad Electoral o sus representantes, lo siguiente:

a) Explicar al niño, niña o adolescente, en presencia de sus padres, tutores o representantes:

I.            A quién pertenece el material electoral: Partido político / Coalición /  Candidato(a) de coalición / Candidato(a) independiente / Instituto electoral / Tribunal electoral / Otro:

II.            El propósito del material electoral; el tipo de material electoral (Propaganda electoral / Mensaje de la autoridad electoral); el formato del material electoral; el medio de difusión del material electoral; el periodo estimado de difusión del material electoral.

III.            Que tiene derecho a no aceptar que aparezca su imagen en el material electoral; a que el uso de su imagen sea protegida por las leyes mexicanas y a que su imagen sea utilizada con respeto y dignidad.

b) Emplear un lenguaje acorde al desarrollo cognoscitivo de la niña, niño o adolescente, para cerciorarse de que haya comprendido la información referida.

c) Si la niña, niño o adolescente no comprende el español, traducir a su idioma la información referida, así como el cuestionario a realizar, con el fin de que emita su opinión.

d) Si la niña, niño o adolescente no lee o no escribe o ambas, señalar ese hecho y recabar su opinión de manera verbal y transcribirla fidedignamente.

189.  Asimismo se establece que el formato referido deberá entregarse por los sujetos obligados junto con los materiales respectivos, a partir del veintisiete de marzo para entidades con proceso electoral.

        Caso particular

190.  En el presente caso, el PAN en su oficio de trece de mayo, señaló que no cuenta con la documentación relativa a los consentimientos de los padres y opiniones de los infantes que aparecen en el promocional denunciado, dado que el origen de la imagen fue tomado de un tercero y se trata de una imagen incidental.

191.  Señala que la imagen en donde apareen los infantes se encuentra alojada en un blog de fecha dieciséis de noviembre de dos mil trece, relativo a un evento realizado por la otrora Presidenta Municipal de Texcoco, Delfina Gómez Álvarez, cuya dirección electrónica es la siguiente:

o        http://nuevoinformativonacional.blogspot.mx/2013/11/entrega-delfina-gomez-obras-por-mas-de.html [56]

192.  Ahora bien, mediante acta circunstanciada de catorce de mayo, la autoridad instructora certificó el contenido de dicho portal y concluyó que efectivamente la imagen que se utiliza para ilustrar la nota contenida en el blogspot, es la misma que el PAN utilizó en el promocional denunciado, cuyo contenido es el siguiente:

193.  En ese sentido, el PAN adujo que la imagen fue tomada de stock usada como crestomatía, por lo que no se tuvo acceso a los infantes que aparecen en dicha imagen al no ser un material del partido político, por lo que, al no ser propio, no estaba facultado para hacerle ediciones al rostro de ninguno de los adolescentes que aparecen en la imagen, en estricto respeto al artículo 21, párrafo III de la Ley Federal de Derechos de Autor que establece:

Artículo 21.- Los titulares de los derechos morales podrán en todo tiempo:

III. Exigir respeto a la obra, oponiéndose a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de ella, así como a toda acción o atentado a la misma que cause demérito de ella o perjuicio a la reputación de su autor;

194.  Aunado a que de conformidad con el artículo 87, párrafo III de la Ley Federal de Derechos de Autor, no es necesario el consentimiento de una persona cuando su retrato forme parte menor de un conjunto o la fotografía sea tomada en un lugar público y con fines informativos o periodísticos.

195.  Por último, señaló que el blogspot de donde extrajo la imagen, en sus políticas de contenido y en sus condiciones de uso no se establece una restricción a terceros sobre el uso del material ahí contenido, y por esa razón, contaban con la libertad de utilizar dicha imagen; por tanto, en todo caso, los consentimientos y opiniones necesarios deberán solicitarse a los administradores de la página web que originalmente difundió dicha imagen.

196.  Al respecto, no obstante lo manifestado por el PAN, este órgano jurisdiccional estima que se actualiza el uso indebido de la pauta, con motivo de la indebida difusión de la imagen de infantes en el promocional "3 de 3", en su versión de televisión (RV00526-17), sin cumplir con los requisitos establecidos en la normativa aplicable, lo cual constituye una afectación al interés superior de la niñez, cuya salvaguarda correspondía al partido político.

197.  Al respecto, cabe precisar que el Consejo General del INE aprobó en sesión extraordinaria del veintiséis de enero, el Acuerdo número INE/CG20/2017, mediante el cual estableció los LINEAMIENTOS PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN MATERIA DE PROPAGANDA Y MENSAJES ELECTORALES, los cuales tienen como objetivo establecer las directrices para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda “político-electoral” de los partidos políticos, coaliciones, candidatos/as de coalición y candidatos/as independientes, así como de los mensajes transmitidos por las autoridades electorales federales y locales, por cualquier medio de comunicación y difusión.

198.  Dichos lineamientos que entraron en vigor a partir del dos de abril del presente año, antes del inicio de la vigencia del promocional que nos ocupa (30 de abril al 3 de mayo), establecen ciertos requisitos para mostrar niñas, niños o adolescentes en en el contexto de cualquier etapa de un proceso electoral.

199.  Al respecto señalan que la forma en que las niñas, niños o adolescentes aparecen en la propaganda político-electoral y en los mensajes de las autoridades electorales, puede ser de forma directa o incidental. Por un lado, es directa cuando la imagen, voz y/o cualquier otro dato que haga identificable a la niña, el niño o la o el adolescente es exhibido con el propósito de que forme parte central de la propaganda político-electoral o mensajes, o del contexto de éstos. Por el otro, es incidental cuando la imagen y/o cualquier otro dato que hace identificable a la niña, el niño o la o el adolescente es exhibido de manera referencial en la propaganda o mensajes electorales sin el propósito de que sea parte del mensaje y contexto de la misma.

200.  Para el caso en que se exhiban de manera incidental niños, niñas o adolescentes, dichos lineamientos establecen que se deberá atender lo siguiente:

[…]

Exhibición incidental sin consentimiento y opinión

14. En el supuesto de exhibición incidental de la niña, del niño o de la o del adolescente en la propaganda político-electoral y mensajes de las autoridades electorales y ante la falta del consentimiento de la madre y del padre, de quien ejerce la patria potestad, del tutor o, en su caso, de la autoridad que los supla, se deberá difuminar, ocultar o hacer irreconocible la imagen, la voz o cualquier otro dato que haga identificable al menor de edad, garantizando la máxima protección de su dignidad y derechos.”

201.  Ahora bien, como se señaló con anterioridad, en la especie el PAN reconoció que no confeccionó la imagen que utilizó en el promocional, sino que la extrajo de un portal informativo de internet cuya titularidad no le pertenece, por tanto se trató de una exhibición incidental, dado que las imágenes que hacen identificables a las niñas, niños o adolescentes fueron exhibidas de manera referencial y secundaria, sin el propósito de que sean parte del mensaje y contexto del mismo.

202.  En ese sentido, se concluye que de conformidad con los lineamientos referidos se vulneró el interés superior de la niñez, dado que al tratarse de la exhibición incidental de la imagen de diversos infantes, el partido político omitió difuminar o hacer irreconocible la imagen de los mismos, garantizando la máxima protección de su derecho a la intimidad.

203.  Es decir, el hecho de que el partido político no haya confeccionado la imagen por sí mismo, no lo releva de la obligación constitucional y convencional de salvaguardar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes que aparecen en su propaganda política electoral.

204.  Por lo cual, con independencia del régimen en materia de derechos de autor que tengan las imágenes de los infantes respecto al portal de donde se extrajeron, lo cierto es que el partido político denunciado al utilizarlas dentro de su prerrogativa de acceso a televisión, tenía la obligación de sujetarse a las exigencias constitucionales y convencionales aplicables,  a efecto de resguardar el interés superior de la niñez.

205.  Así, si bien es cierto que resulta válida la protección del derecho a la imagen por la Ley Federal del Derecho de Autor, ello atiende a una finalidad circunscrita a dicha materia, sin embargo, en el presente caso se advierte que no existe ninguna autorización vinculada con la materia político electoral, o bien, que el partido político hubiese difuminado las imágenes conforme a los parámetros establecidos para esta materia.[57]

206.  Ello, considerando que la protección del derecho a la imagen se aplica de forma reforzada tratándose de infantes, y que inclusive no se podría actualizar ningún supuesto de excepción previsto en la Ley Federal del Derecho de Autor, si en los casos que así sea exigible, no se acredita que existe el consentimiento de los padres o de quienes ejercen la patria potestad, en atención al interés superior del menor.[58]

207.  En ese sentido, en atención a su naturaleza de entidad de interés público, el partido político responsable se encontraba obligado a difuminar o hacer irreconocible la imagen de los infantes en cuestión, a fin de salvaguardar su imagen y por ende su derecho a la intimidad, para así cumplir con lo establecido en el artículo 4° de la Constitución Federal, atender los compromisos internacionales suscritos por el Estado Mexicano en relación a la salvaguarda del interés superior de la niñez, así como los lineamientos generales establecidos por el INE en el acuerdo INE/CG20/2017.

208.  Lo anterior, de conformidad con el artículo 1º de la Constitución Federal, que establece que el Estado Mexicano a través de sus instituciones, autoridades y tribunales de todo orden, está constreñido a tener como consideración primordial el respeto al interés superior de la niñez como principio potenciador de los derechos humanos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, a través de la adopción de las medidas necesarias para asegurar y maximizar su protección y efectividad.

209.  Una vez determinada la responsabilidad del PAN por el uso indebido de la pauta, se procederá a individualizar la sanción correspondiente.

QUINTA. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA SANCIÓN

210.  En las relatadas circunstancias, lo procedente es determinar la sanción que legalmente corresponda al PAN por la difusión del promocional denominado “3 de 3” en su versión de radio y televisión, en el contexto de la etapa de campañas del proceso electoral que se celebra actualmente en el Estado de México, en donde se acreditó el ilícito de calumnia por haber difundido hechos falsos en perjuicio de la candidata Delfina Gómez Álvarez; así como un uso indebido de la pauta, por la vulneración al interés superior de la niñez, derivado de la difusión de la imagen de diversos niños, niñas y adolescentes, sin cumplir con los requisitos que establece la normativa aplicable. En ese sentido, en principio este órgano jurisdiccional debe tomar en consideración, entre otros aspectos, los siguientes:

        La importancia de la norma transgredida, señalando los preceptos o valores que se trastocaron o se vieron amenazados y la importancia de esa norma dentro del sistema electoral.

        Los efectos que produce la transgresión, los fines, bienes y valores jurídicos tutelados por la norma (puesta en peligro o resultado).

        El tipo de infracción y la comisión intencional o culposa de la falta, análisis que atañe verificar si el responsable fijó su voluntad para el fin o efecto producido, o bien, pudo prever su resultado.

        Si existió singularidad o pluralidad de las faltas cometidas, así como si la conducta fue reiterada.

211.  Para tal efecto, esta Sala Especializada estima procedente retomar la tesis histórica S3ELJ 24/2003, de rubro “SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA ELECTORAL. ELEMENTOS PARA SU FIJACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN”, que sostenía que la determinación de la falta puede calificarse como levísima, leve o grave, y, en este último supuesto, como grave ordinaria, especial o mayor, lo que corresponde a una condición o paso previo para estar en aptitud de determinar la clase de sanción que legalmente se deba aplicar al caso concreto, y seleccionar de entre alguna de las previstas en la ley. Ello en virtud de que ha sido criterio reiterado de la Sala Superior en diversas ejecutorias,[59] que la calificación de las infracciones obedezca a dicha clasificación.

212.  Por lo tanto, para una correcta individualización de la sanción, en primer lugar es necesario determinar si la falta a calificar es: i) levísima, ii) leve o iii) grave, y si se incurre en este último supuesto, precisar si la gravedad es de carácter ordinaria, especial o mayor.

213.  Adicionalmente, es menester precisar que cuando se establece un mínimo y un máximo de la sanción a imponer, se deberá proceder a graduar la misma atendiendo a las circunstancias particulares del caso.

214.  El artículo 456, párrafo 1, inciso a) de la Ley General, prevé para los partidos políticos, la imposición de una sanción que va desde una amonestación pública, hasta la cancelación de su registro como partido, dependiendo de la gravedad de la infracción.

215.  Para determinar cada una de las sanciones respectivamente, se atenderán a los parámetros establecidos en el artículo 458, párrafo 5 de la Ley General, tomando en consideración los siguientes elementos:

216.  Bien jurídico tutelado. En el ilícito de calumnia, los bienes jurídicos tutelados el presente asunto se relacionan con la honra y reputación de la candidata de MORENA Delfina Gómez Álvarez y, asimismo con el principio de equidad en la contienda; por otro lado, en el ilícito de uso indebido de la pauta, los bienes jurídicos tutelados se relacionan con las normas convencionales, constitucionales y legales que tienen por finalidad salvaguardar el interés superior de la niñez en la propaganda de los partido políticos.

Circunstancias de modo, tiempo y lugar

217.  Modo. La conducta consistió en la difusión en radio y televisión del promocional denominado "3 de 3”, identificado con los folios RA00517-17 y RV00526-17, respectivamente, pautado por el PAN como parte de sus prerrogativas constitucionales de acceso a los medios de comunicación social.

218.  Tiempo. El promocional referido con antelación se pautó para el proceso electoral local del Estado de México, en específico en el periodo de campaña electoral, y se transmitió del treinta de abril al tres de mayo, con un total de 587 (quinientos ochenta y siete) detecciones.

219.  Lugar. El promocional se transmitió en canales de televisión y radiodifusoras con cobertura el Estado de México.

220.  Singularidad o pluralidad de la falta. En la especie se considera que el PAN incurrió en una pluralidad de infracciones o de faltas administrativas, pues se trata de dos conductas infractoras que tutelan bienes jurídicos distintos, en específico, calumnia por la difusión de hechos falsos y uso indebido de la pauta, por la vulneración al interés superior de la niñez.

221.  Contexto fáctico y medios de ejecución. Las conductas desplegadas sucedieron en el contexto de la etapa de campañas del proceso electoral que se celebra actualmente en el Estado de México, a través de diversas señales de radio y televisión con cobertura en dicha entidad federativa.

222.  Beneficio o lucro. No se acredita un beneficio económico cuantificable, pues las conductas reprochadas fueron difundidas a través de la prerrogativa constitucional que le corresponde al PAN, para el proceso electoral que se celebra actualmente en el Estado de México.

223.  Intencionalidad. Se encuentra plenamente acreditado que el promocional denunciado fue confeccionado y pautado por el PAN como parte de sus prerrogativas constitucionales de acceso a los medios de comunicación social, lo cual implica que tuvo la intención de difundir información de manera falsa en relación a la candidata de MORENA, Delfina Gómez Álvarez, con el propósito de disminuir la percepción que tiene la ciudadanía sobre su desempeño en el servicio público y por ende, restarle votos a su candidatura; y asimismo, omitió atender los requisitos establecidos en la normativa aplicable para salvaguardar el interés superior del menor en su propaganda, pues prescindió de difuminar o hacer irreconocible la imagen de los infantes, garantizando la máxima protección de su derecho a la intimidad, no obstante que los lineamientos que lo exigen así, ya se encontraban vigentes al momento en que pauto el promocional que nos ocupa.

224.  Reincidencia. De conformidad con el artículo 458, párrafo 6, de la Ley General, se considera reincidente quien ha sido declarado responsable del incumplimiento de alguna de las obligaciones a que se refiere la propia Ley e incurre nuevamente en la misma conducta infractora, lo que en el presente caso no ocurre.[60]

225.  Atendiendo a las circunstancias antes señaladas, aun cuando la difusión del promocional implicó una infracción a las citadas disposiciones constitucionales y legales, en el caso particular, la conducta señalada debe calificarse como grave ordinaria, atendiendo a las particularidades expuestas, toda vez que:

        La conducta infractora tuvo impacto solamente en el Estado de México.

        El contexto de la difusión fue la etapa de campañas del proceso electoral que se celebra actualmente en dicha entidad federativa

        Se verificaron 587 detecciones.

        El partido político responsable incurrió en una pluralidad de infracciones.

        Los bienes jurídicos tutelados se relacionan con la honra y reputación de la candidata de MORENA  a la Gubernatura del Estado de México, el principio de equidad en la contienda, así como con la obligación convencional, constitucional y legal de salvaguardar el interés superior de la niñez.

        La conducta fue intencional.

        No hubo un beneficio o lucro económico para el partido político responsable.

        No hay reincidencia en la conducta.

Sanción a imponer

226.  Por tanto, tomando en consideración los elementos objetivos y subjetivos de la infracción, especialmente el bien jurídico tutelado, las circunstancias particulares del incumplimiento, así como la finalidad de las sanciones, que es la de disuadir la posible comisión de faltas similares en el futuro,[61] se estima que lo procedente es imponer una sanción de conformidad el artículo 456, párrafo 1, inciso a), fracción I de la Ley General.

227.  Así, con base en la gravedad de la falta y atendiendo a las particularidades del presente asunto y acorde con lo establecido en el artículo 456, párrafo 1, inciso a), fracción I de la Ley General, se estima que lo procedente es imponer al PAN la sanción consistente en de 1000 UMAS (Unidad de Medida y Actualización)[62], lo que equivale a la cantidad de $75, 490.00 (SETENTA Y CINCO MIL CUATROSCIENTOS NOVENTA PESOS 00/100 M.N.)

Capacidad económica.

228.  De la información que obra en poder de esta autoridad, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo IEEM/CG/37/2017 aprobado por el Consejo General del Instituto Electoral del Estado de México, el quince de febrero de dos mil diecisiete, se tiene que el Partido Acción Nacional, recibirá durante este año, la cantidad de $86,027,442.16 (ochenta y seis millones veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y dos pesos 16/100 M.N.), por concepto de financiamiento anual para actividades ordinarias.

229.  Por tanto, se considera que no es excesiva ni desproporcionada la multa de $75,490.00 (SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS 00/100 MONEDA NACIONAL), pues el PAN está en posibilidad de pagarla, ya que equivale al .08 % del financiamiento anual para actividades ordinarias permanentes de dos mil diecisiete, y el 1.05%, del financiamiento mensual correspondiente al mes de mayo.

230.  Así, el partido político está en posibilidad de pagar la sanción económica que por esta vía se impone, además de que la sanción es proporcional a la falta cometida y a la capacidad económica del sujeto infractor, por lo que se estima que puede generar un efecto inhibitorio, lo cual, según lo ha establecido la Sala Superior, es precisamente, la finalidad que debe perseguir una sanción.

231.  Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que conforme al principio de proporcionalidad debe existir un equilibrio entre la reacción punitiva y sus presupuestos, tanto en la individualización de la pena como en su aplicación judicial.[63]

232.  Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha determinado que el test de proporcionalidad tiene lugar cuando un juzgador va a determinar la sanción concreta en un caso determinado, es decir, cuando va a decidir cuál es la pena específica entre el máximo y el mínimo establecido en la penalidad.[64]

Pago de la multa.

233.  A efecto de dar cumplimiento a la sanción impuesta, se vincula al Instituto Electoral del Estado de México, en términos de lo dispuesto en el artículo 458, párrafos 7 y 8, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, para que la cantidad objeto de la sanción se descuente de las ministraciones de gasto ordinario que recibe el Partido Acción Nacional de dicho Organismo Público Local para el ejercicio dos mil diecisiete, correspondiente al mes siguiente en que quede firme esta sentencia, y para tal efecto, deberá notificarse la presente determinación al referido organismo electoral local.

234.  Para una mayor publicidad de la sanción que se impone y sus efectos, la presente sentencia se deberá publicar, en su oportunidad, en la página de Internet de este órgano jurisdiccional, en el catálogo de sujetos sancionados en los procedimientos especiales sancionadores.

235.  Por último, respecto a la solicitud de MORENA de dar vista a la FEPADE por la comisión del delito de calumnia, se dejan a salvo los derechos del referido partido político para que los haga valer ante las instancias que considere pertinentes.

Por lo expuesto y fundado, se:

R E S U E L V E

PRIMERO. Se determina la inexistencia de la infracción relativa al uso indebido de la pauta atribuida al Partido Acción Nacional, por la supuesta violencia política de género en perjuicio de la candidata de MORENA a la Gubernatura del Estado de México, Delfina Gómez Álvarez, en los términos precisados en la presente ejecutoria.

SEGUNDO. Se determina la existencia de la infracción relativa al uso indebido de la pauta atribuida al Partido Acción Nacional, derivado de la afectación al interés superior de la niñez, en los términos de la presente ejecutoria.

TERCERO. Se determina la existencia de la infracción consistente en calumnia atribuida al Partido Acción Nacional, en perjuicio de la candidata de MORENA a la Gubernatura del Estado de México, Delfina Gómez Álvarez, en los términos de la presente ejecutoria.

CUARTO. En virtud de las infracciones acreditadas se le impone al Partido Acción Nacional una multa equivalente a 1000 UMAS (Unidad de Medida y Actualización), lo que equivale a la cantidad de $75, 490.00 (SETENTA Y CINCO MIL CUATROSCIENTOS NOVENTA PESOS 00/100 M.N.) que deberá restarse de las ministraciones de gasto ordinario que recibe dicho instituto político del Instituto Electoral del Estado de México, en los términos de la presente ejecutoria.

QUINTO. Publíquese la presente sentencia en la página de internet de esta Sala Especializada, en el catálogo de sujetos sancionados en los procedimientos especiales sancionadores.

NOTIFÍQUESE; en términos de la normativa aplicable.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación que corresponda.

Así lo resolvieron, por unanimidad de votos, las Magistradas y el Magistrado integrantes del Pleno de la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ante el Secretario General de Acuerdos, quien da fe

MAGISTRADO PRESIDENTE

CLICERIO COELLO GARCÉS

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS

FRANCISCO ALEJANDRO CROKER PÉREZ